보통 횡령죄는 어떤 경우에 성립할까요?

타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하면 횡령죄가 성립합니다(형법 제355조 제1항)

대법원은 횡령죄가 성립하기 위해서는 타인의 재물을 보관하는 자와 그 재물의 소유자(또는 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재해야 한다고 하고 있습니다. 

그리고 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는데 있으므로, 이러한 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이어야 한다고 하고 있습니다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조).

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양자간 명의신탁약정에 의한 위탁관계도 형법상 보호할 만한 가치가 있는 것일까요?

부동산실명법에 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효입니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조).

그런데 최근까지도 대법원은 부동산실명법에 위반하여 무효인 양자간 명의신탁의 경우에도 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시해 왔습니다. 

그러다가 대법원은 최근 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결에서,  명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조)고 판단하면서, 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다​고 판례를 변경하였습니다. 

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그래도 부동산실명법을 위반하면 처벌을 받습니다.

위 대법원 판결을 통해서 기존에는 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 횡령죄로 처벌받던 것이 앞으로는 횡령죄로 처벌받지 않게 되었습니다. 그러나 이와는 별개로 부동산실명법을 위반한 부분에 대해서는 여전히 부동산실명법에 따라 처벌을 받습니다. 따라서 이러한 점을 명심해야 하겠습니다. 

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법무법인 라움 이 재 헌 변호사

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