Q : 안녕하세요. 변호사님. 저는 서울 강서구에 있는 OO주상복합 오피스텔의 감사를 맡고 있는 사람입니다. 다름이 아니고 최근 저희 건물 엘리베이터가 노후되어 새 엘리베이터로 교체하는 과정이 있었는데, 관리단회장이 대의원회 결의는 거쳤으나 특별히 관리단집회의 의결은 거치지 않았습니다. 그래서 몇몇 구분소유자들이 이것을 두고 업무상횡령 또는 업무상배임이라고 이의를 제기하였습니다. 전체 집회의 의결도 없이 공사업자에게 이익을 제공한 것이 죄가 된다네요. 이게 맞는 이야기인지요? 참고로 저희 건물의 규약으로는 관리단회장이 대의원회를 거쳐 사무를 집행할 수 있도록 규정해 놓고 있습니다.

(사실관계를 일부 수정함)

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A : 안녕하십니까. 부종식변호사입니다. 우선 문의 감사합니다. 관리단회장을 법적으로는 '관리인'이라고 합니다(우리가 알고 있는 관리소장을 관리인이라고 부르는 경우가 많은데, 정확한 법적용어는 아닙니다). 이러한 관리인은 법이나 규약으로 위임받은 사무 이외에는 관리단집회의 결의에 따라 수행하는 것이 원칙이고, 법은 관리인의 사무권한에 대해 규정해 놓고 있습니다(아래 규정 참조).

따라서 관리인이 법이나 규약으로 위임받은 사항 이외에는 관리단집회의 결의를 거쳐야하는 것이 원칙입니다. 그러나 이러한 결의가 없었다고 하여 반드시 형사적인 문제로 되어 업무상횡령이나 업무상배임이 되는 것은 아닙니다.

즉, 업무상배임죄가 성립되기 위해서는(업무상횡령도 마찬가지이나 성립요건이 더 까다로운 업무상배임죄 위주로 설명드립니다),

① 타인의 사무를 처리하는 자가, ② 그 임무에 위배하는 행위로써, ③ 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여, ④ 본인에게 손해를 가할 것을 범죄구성요건으로 합니다(형법 제355조 제2항). 그리고 이러한 4가지 범죄구성 요건 이외에도 ⑤ '불법이득의사'가 반드시 있어야만 하는데(횡령의 경우에는 '불법영득의사'), 만약 이상의 5가지 구성요건을 모두 충족하여야만 처벌을 할 수 있는 것이며, 만약 하나라도 충족이 되지 않는다면 처벌이 불가능합니다.

위 문의하신 사안에서는 아래와 같은 이유로 업무상배임죄가 성립되기 어려울 것으로 보입니다(업무상횡령죄도 마찬가지입니다).

1. 규약으로 관리인이 대의원회 의결을 거쳐 사무처리를 할 수 있다고 되어 있다면, 이는 법위반으로 보기 어렵습니다.

2. 엘리베이터 설치가 관리인으로서의 '임무에 위배하는 행위'로 보기 어려운 점이 있습니다.

3. 엘리베이터 설치가 '본인에게 손해를 가할 것'이라는 요건을 충족한다고 보기도 어렵습니다.

4. 끝으로, 위와 같은 행위에 있어서 관리인에게 '불법이득의 의사'가 있다고 보기 어려운 점이 있습니다.

이상과 같은 사정으로 위 관리인에게는 특별히 법위반사실이 발견되거나 업무상배임이나 횡령 등의 형사범죄에 있어서의 구성요건을 충족한다고 보기 어려워 결론적으로 그 행위(엘리베이터 비용지급)에 있어서 문제가 없다고 할 것입니다.

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