□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 2013. 7. 25. 2011헌바395 결정에서, 재판관 전원 일치의 의견으로, 법에서 정한 근로자파견의 대상 업무 외에 근로자파견사업을 행한 자를 형사처벌하도록 규정한 구 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1호 중 ‘제5조 제5항을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자’ 부분이 파견사업주의 직업의 자유를 침해하지 아니한다고 판단한 바 있다. 다만,위 선례에서는 근로자파견의 대상 업무를 법으로 제한하고 이를 위반할 경우 행정상 제재가 아닌 형사처벌로써 제재하는 것의 위헌 여부가 주된 쟁점이 되었다는 점에서 이 사건과 차이가 있다.
○ 이 결정은 헌법재판소가 ‘제조업의 직접생산공정업무’를 원칙적으로 근로자파견의 대상 업무에서 제외하고, 이에 관하여 근로자파견의 역무를 제공받는 것을 금지하며, 이를 위반할 경우 처벌하는 것이 사용사업주의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다고 명시적·구체적으로 판단한 최초의 사례이다.

헌법재판소는 2017년 12월 28일 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로, 제조업의 직접생산공정업무를 근로자파견의 대상업무에서 제외하고, 이에 관하여 근로자파견의 역무를 제공받는 것을 금지하며, 위반 시 처벌하는‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것) 제5조 제1항 중 “제조업의 직접생산공정업무를 제외하고” 부분, 같은 법 제5조 제5항 중‘제1항의 규정을 위반하여 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견의 역무를 제공받은 자’에 관한 부분,‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정된 것) 제43조 제1의2호 중‘제5조 제5항의 규정을 위반한 자 가운데 제5조 제1항의 규정을 위반하여 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견의 역무를 제공받은 자’에 관한 부분이 모두 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ 청구인 주식회사 ○○○○(이하 ‘청구인 회사’라 한다)는 휴대폰 케이스 제조업을 영위하는 법인이고, 청구인 ○○○은 위 회사의 대표이사였던 사람이다.
○ 청구인들은, ‘누구든지 제조업의 직접생산공정업무에는 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 됨에도, 청구인 ○○○은 총 27명의 근로자를 파견받아 청구인 회사의 조립팀에서 휴대폰 케이스 조립 등 업무를 하게 하여 제조업의 직접생산공정업무에 근로자파견의 역무를 제공받았고, 청구인 회사는 당시 대표이사였던 청구인 ○○○이 위와 같은 법 위반행위를 하였다’는 파견근로자보호등에관한법률위반 혐의로 약식기소되어, 각 벌금 500만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구하였다.
○ 청구인들은 위 재판 계속 중 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(이하 ‘파견법’이라 한다) 제5조 제1항, 제2항, 제5항 및 제6조 제4항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위 신청이 기각되자, 2016. 9. 28. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 청구인들은 파견법 제5조 제1항, 제2항, 제5항 및 제6조 제4항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청 및 이 사건 심판청구를 하였다.
○ 그런데 당해 사건에서 청구인들이 일시적 ·간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있어 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견의 역무를 제공받은 것인지 여부는 쟁점이 되지 않았고, 파견법 제5조 제2항의 위헌성에 관한 청구인들의 주장은 실질적으로 당해 사건 법원에 의한 사실관계의 인정 및 법률 해석·적용의 부당함을 다투는 것에 불과하다. 그러므로 파견법 제5조 제2항 및 이를 전제로 적용되는 파견법 제6조 제4항 제2호는 심판대상에서 제외한다.
○ 청구인들은 파견법 제5조 제1항 및 제5항 전부에 대하여 심판청구를 하였으나, 당해 사건에서 청구인들에게 적용되고 청구인들이 위헌성을 다투는 부분으로 심판대상을 한정한다. 그리고 당해 사건이 청구인들에 대한 형사처벌 여부가 문제되는 사안이므로, 직권으로 청구인 ○○○에게 적용된 처벌조항인 파견법 제43조 제1의2호 중 당해 사건 재판의 전제가 되는 부분을 심판대상에 포함시키기로 한다.
○ 따라서 이 사건 심판대상은 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것) 제5조 제1항 중 “제조업의 직접생산공정업무를 제외하고” 부분(아래 밑줄 친 부분), 같은 법 제5조 제5항 중 ‘제1항의 규정을 위반하여 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견의 역무를 제공받은 자’에 관한 부분 및 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정된 것) 제43조 제1의2호 중 ‘제5조 제5항의 규정을 위반한 자 가운데 제5조 제1항의 규정을 위반하여 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견의 역무를 제공받은 자’에 관한 부분(이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것)
제5조(근로자파견대상업무 등) ① 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다.
⑤ 누구든지 제1항 내지 제4항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하거나 그 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니된다.
파견근로자보호 등에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정된 것)
제43조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
1의2. 제5조 제5항, 제6조 제1항·제2항·제4항 또는 제7조 제3항의 규정을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 자

□ 결정주문
'파견근로자보호 등에 관한 법률’(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것) 제5조 제1항 중 “제조업의 직접생산공정업무를 제외하고” 부분, 같은 법 제5조 제5항 중 ‘제1항의 규정을 위반하여 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견의 역무를 제공받은 자’에 관한 부분, ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(2014. 5. 20. 법률 제12632호로 개정된 것) 제43조 제1의2호 중 ‘제5조 제5항의 규정을 위반한 자 가운데 제5조 제1항의 규정을 위반하여 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견의 역무를 제공받은 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
사용사업주의 직업수행의 자유 침해 여부 - 소극
○ 심판대상조항들은 제조업의 핵심 업무인 직접생산공정업무의 적정한 운영을 기하고 근로자에 대한 직접고용 증진 및 적정임금 지급을 보장하기 위한 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
○ 심판대상조항은 제조업의 직접생산공정업무에 관한 근로자파견 자체를 금지하고 위반 시 처벌하고 있으나, 현재로서는 근로자파견의 확대로 인한 사회·경제적 부작용을 충분히 방지할 수 있다고 보기 어렵고, 제조업의 특성상 숙련되지 못한 근로자의 파견 또는 근로자의 잦은 변동을 방지할 필요성이 크며, 파견법 제5조 제2항에 따라 제조업의 직접생산공정업무의 경우에도 일정한 경우에는 예외적으로 근로자파견이 허용되고, 행정상의 제재수단만으로 입법목적을 실효적으로 달성할 수 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 침해의 최소성을 위반하였다고 보기 어렵다.
○ 또한, 제조업의 직접생산공정업무의 적정한 운영, 근로자의 직접고용 증진 및 적정임금 보장이라는 공익이 사용사업주가 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견의 역무를 제공받지 못하는 직업수행의 자유 제한에 비하여 작다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성도 충족된다.
○ 따라서 심판대상조항이 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견의 역무를 제공받고자 하는 사업주의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

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