Q : 안녕하세요. 변호사님. 저는 경기도 수원에 있는 OO상가의 점포 하나를 갖고 있는 소유자입니다. 최근 제 점포에 분식점을 임차하려고 하였는데, 상가 내 옆에 있는 다른 분식점이 상가 내에 업종제한이 있다면서 분식점을 내지 말라고 하는 것이었습니다. 저는 점포 매매계약을 체결할 때 업종제한에 대해서는 들어본 적이 없었습니다. 다른 분식점의 위와 같은 주장이 정당한 것인지요? 

A : 안녕하십니까. 부종식 변호사입니다.

상가 내 업종제한에 대해서는 실무상 자주 발생하는 문제입니다.

이러한 업종제한에 대한 법원의 태도를 아시면 그에 따라 문제해결의 방향을 잡으시면 되겠습니다.

판례는,

첫째, 관리규약에 따라 업종제한을 인정합니다. 이러한 관리규약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따라 전체 구분소유자 수의 4분의 3 이상 및 전체 지분의 4분의 3 이상이 모두 충족하여 찬성동의함으로써 제정된 것을 말합니다(제29조. 아래 표 참조). 따라서 구분소유자 몇몇이 모여 임의로 만든 규약이나, 표준관리규약은 위에서 말하는 적법한 규약이라고 할 수 없습니다. 특히 표준관리규약은 그야말로 샘플에 불과한 것으로서, 권고사항일 뿐, 위와 같은 규약제정절차를 거치지 않고 표준관리규약을 그대로 상가에서 유효하게 적용할 수는 없습니다. ​

둘째, 분양당시의 약정에 따라 업종제한을 인정합니다. 즉, 대법원은 "건축주가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 경우 점포의 수분양자나 그의 지위를 양수한 자 또는 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 타당하다"고 판시함으로써(대법원 2011다79258), 분양당시 약정에 따라 업종제한을 인정합니다. 이러한 분양당시의 약정은 분양계약서 상의 규정에 명시되어 있으므로, 결국 분양계약서에 따라 업종제한이 인정되는 것입니다. 여기에 자주 문제가 되는 것이, 최초 분양당시에 수분양자, 즉 분양을 받은 사람이 업종제한이 명시된 분양계약을 체결하였다고 하더라도, 그러한 수분양자로부터 다시 점포를 매매한 매수인은 그러한 분양계약서의 업종제한 내용을 모르는 경우가 있습니다. 실제로 매매계약서에 그러한 분양계약 당시의 내용이 전부 명시되지도 않습니다. 이 경우, 판례는 그럼에도 불구하고 수분양자 이후의 매수인도 "묵시적으로" 분양당시의 업종제한을 수용한 것으로 보고 있습니다. 이 점이 자주 문제가 되는 것으로서, 업종제한이 있는지 모르고 섣불리 점포를 매매하였다가 업종제한에 걸려 마음대로 임차를 놓지 못하는 경우가 발생하여 피해를 볼 수가 있는 것입니다.

결국 위와 같인 최초 분양당시 업종제한이 있어서 한개의 분식점이 있다면 다른 분식점은 허용되지 못한다면, 현재 판례상 그러한 업종제한은 유효하고 따라서 다른 분식점의 주장이 인정될 여지가 많다고 할 것입니다.   

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