반갑습니다. 

법무법인(유한) 라움 부대표 정관영 변호사실(노동법박사)입니다. 

​

오늘은 노동법상 특히 근로기준법상 근로자의 범위에 대해서 살펴보겠습니다. 

노동법과 실무에서 매우 중요한 문제이고, 많은 판례가 있는 부분입니다. 

​

​

근로기준법상 근로자는 누구인가?

​

근로기준법상 권리구제를 받을 수 있는 자격이 있는 근로자는 누구인가?

근로기준법(제2조제1항제1호)에서는 근로자를 ① 직업의 종류와 관계없이, ② 임금

을 목적으로, ③ 사업이나 사업장에서, ④ 근로를 제공하는 자로 정의하고 있다. 

임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그밖에 어떠한 명칭으로든

지 지급하는 일체의 금품(근로기준법 제2조제1항제5호)을 말한다. 

​​

​

근로의 종류

근로에는 정신노동과 육체노동이 모두 포함된다.

직업의 종류와 관계가 없으므로 사무직(관리자, 전문가, 사무·서비스·판매 종사자), 생산직(기능원 및 기능종사자, 장치·기계조작조립 종사자), 농림어업종사자, 단순노무종사자 등을 모두 포함한다(한국표준직업분류).

계약기간의 정함이 있는지, 시간제로 일하는지 등도 문제되지 않는다. 그리고 ‘사업이나 사업장’에는 사기업뿐만 아니라 공공기관, 국가 및 지방자치단체도 모두 포함된다. 

한편, 근로기준법상 근로자 해당 여부에 대하여는 ‘사용종속관계’가 가장 본질적이고 중요한 판단기준이 된다. 판례도 근로자란 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 자를 의미한다고 하고 있다(대법원 2006.12.7. 2004다29736). 

근로기준법상 근로자성을 인정받을 경우 부당해고나 부당징계, 임금체불, 퇴직금 등과 관련하여 권리구제를 받을 수 있지만 근로자성을 인정받지 못할 경우 법의 보호를 받지 못하므로 권리구제를 받을 수 없다. 

근로기준법상 근로자 개념은 최저임금법, 임금채권보장법, 근로자참여법, 산업안전법, 산재보험법 등에서 준용된다.

​​

​

특수형태근로종사자의 문제

특수형태근로종사자

한편, 근로자 적격과 관련하여 가장 다툼이 많이 일어나는 근로형태는 특수형태근로종사자이다. 특수형태근로종사자는 근로자와 자영업자의 성격을 모두 갖고 있어 근로자성이 모호한 경우가 많고 다양한 고용형태를 갖고 있으므로 일률적으로 정의하기도 어렵다. 

종전의 산재보험법(제125조)은 특수형태근로종사자에 대해 규정하고 있었는데, 이 법의 규정을 활용하면 ‘계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공하는 자’라고 할 수 있다. 

그러나 특수형태근로종사자에 대한 산업재해 보호의 사각지대가 발생함에 따라 산재보험법을 개정하여 ‘특정 사업에의 전속성’ 요건을 폐지하고, 기존 특수형태근로종사자 및 온라인 플랫폼 종사자 등을 포괄하는 개념으로 ‘노무제공자’의 정의를 신설하여 산재보험법의 적용을 받을 수 있도록 하였다. 

‘노무제공자’란 다른 사람의 사업을 위하여 자신이 직접 노무를 제공하고 그 대가를 지급받는 사람으로서 업무상 재해로부터의 보호 필요성, 노무제공 형태 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 사람을 말한다(산재보험법 제91조의 15 제1호 신설, 제125조 삭제, 2023.7.1. 시행).

노무제공자의 범위에는 보험설계사, 우체국보험 모집인, 건설기계 운전자, 방문강사, 골프장 캐디, 택배기사, 퀵서비스 기사, 대출모집인, 신용카드회원 모집인, 대리운전업자, 탁송업자, 대리주차업자, 방문판매원, 대여 제품 방문점검원, 가전제품 설치·수리원, 화물차주 중 해당자, 소프트웨어기술자, 방과후학교 강사, 관

광통역안내사, 어린이통학버스기사가 포함된다(산재보험법시행령 제83조의5).

근로자성 판단에서는 노무제공자 중에서 특수형태근로종사자가 쟁점이 가장 많이 되므로 노무제공 형태별로 주요 직종을 분류하면 <도표 3-1>과 같다. ​

​

​

근로자인지, 근로계약이 체결되었는지를 구분하는 대표적인 판례를 소개하면 아래와 같다. 

"「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 

① 업무내용을 사용자가 정하고, 

② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 

③ 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 

④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 

⑤ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 

⑥ 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 

⑦ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지,

⑧ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 

⑨ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 

⑩ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 

⑪ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 

​

다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 2004다29736)."

​​

​

웨딩플래너에 대해서 근로자성을 인정한 대법원 판례

​

대표적으로 최근 대법원은 웨딩플래너에 대해서 근로자성을 인정한 바 있다. 

웨딩컨설팅 업체를 운영하는 피고인이 소속된 웨딩플래너들에 대한 임금, 퇴직금, 최저임금 등을 지급하지 않아 기소된 사안이었다.

위 업체가 웨딩플래너의 업무를 지휘ㆍ감독한 점, 웨딩플래너들의 근무시간과 장소를 엄격하게 관리한 점, 웨딩플래너에게 업무 성과와 무관하게 고정적인 금액을 지급하였고, 직급을 부여한 뒤 승진심사를 통해 고정급 등을 높여주기도 한 점 등을 종합하면, 웨딩플래너인 피해근로자들은 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다고 본 것이다. 

"상고이유를 판단한다.

원심은 근로기준법이 정한 근로자에 해당하는지 여부의 판단에 관한 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20048 판결의 법리를 원용한 다음 

​

상고이유를 판단한다.

원심은 근로기준법이 정한 근로자에 해당하는지 여부의 판단에 관한 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20048 판결의 법리를 원용한 다음, 피해근로자들의 웨딩플래너로서의 주요 업무는 피고인이 운영하는 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)이 웨딩박람회 등 행사를 통해 확보하여 배정하거나 피해근로자들이 개인적으로 유치한 고객들과 상담을 진행하여 고객에게 결혼식 관련 업체와 비용을 제시한 다음 고객을 대신하여 결혼식장의 예약, 혼수품 구입, 드레스 및 메이크업 업체 선정 등의 업무를 대행하는 것인데, 

① 그 과정에서 공소외 회사가 웨딩플래너를 교육하고, 그들에게 고객관리를 하도록 지시하였으며,

공소외 회사의 제휴업체 중에서 업체 선정을 하도록 직접적으로 지시하면서

공소외 회사가 제휴업체와 협상하여 결정한 가격을 기준으로 계약을 체결하도록 하였고,

계약건수의 목표치를 정해주고 관리하는 등 그들의 업무를 지 휘·감독한 점,

② 웨딩플래너들은 위와 같은 주요 업무 외에도 공소외 회사의 공지사항을 전달하는 등의 관리업무도 수행한 점, 

③ 공소외 회사는 웨딩플래너들에게 출퇴근 시간을 지정하여 준수하게 하는 등 근무시간과 장소를 엄격하게 관리한 점, 

④ 공소외 회사는 웨딩플래너들에게 업무 처리에 필요한 책상과 컴퓨터 등의 비품과 영업을 위한 사은품을 제공한 점, 

⑤ 공소외 회사는 웨딩플래너에게 업무 성과와 무관하게 고정적인 금액을 지급하였고, 웨딩플래너에게 직급을 부여한 뒤 승진심사를 통해 고정급 등을 높여주기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피해근로자들은 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다고 판단하였다.

​

관련 법리와 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로기준법 위반죄, 「근로자퇴직급여 보장법」 위반죄 및 최저임금법 위반죄에서의 근로자성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."

​​

​

고맙습니다. ​

법무법인(유한) 라움

부대표 정관영 변호사실

노동법박사/노동전문

02 -3477- 7006