반갑습니다. 

법무법인 (유한) 라움 부대표 정관영(노동법 박사) 변호사실입니다. 

https://m.blog.naver.com/kindghost/223341232127

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오늘은 판례에 대한 법률자문을 드리도록 하겠습니다. 

정말 많이 궁금해하시고, 인사노무 담당자나, 징계 대상자가 된 경우 매우 많이 물어보는 질문입니다.​

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질문 :  징계위원회에서 변호인 출석을 막는 경우, 변호인이 출석할 수 있을까요?

답변 : 네 변호인이 출석할 수 있는 경우가 있습니다. 

많은 공기업, 사기업 등에서 징계위원회에 원고의 변호사가 출석하여 진술하는 것을 거부하는 경우가 왕왕 발생합니다. 

그런데 이러한 경우에 대한 판결이 있습니다. 

I. 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 [퇴교처분취소]

1. 판시 내용

상고이유를 판단한다.

1. 징계위원회에 원고의 변호사가 출석하여 진술하는 것을 거부하여 징계절차에 흠이 있다는 주장에 대하여

가. (1) 행정절차에 관한 일반법인 ｢행정절차법｣은 제21조 제1항에서 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 내용과 법적 근거 및 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 그 밖에 필요한 사항을 당사자 등에게 통지하도록 규정하고 있고, 제22조 제3항에서 행정청이 위와 같은 처분을 할 때 청문을 실시하거나 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주도록 규정하고 있다. 위 규정들은 헌법상 적법절차원칙에 따라 불이익처분을 하기 전에 당사자 등에게 적절한 통지를 하여 의견이나 자료를 제출할 기회를 주기 위한 것이다. 같은 취지에서 ｢공무원 징계령｣ 제11조 제2항, ｢군인 징계령｣ 제10조 제2항, ｢육군3사관학교 학칙｣ 제28조, ｢사관생도 행정예규｣ 제95조 제2호 가.목 등은 징계심의대상자로 하여금 징계의결기관에 출석하여 자신의 혐의사실이나 정상참작사유에 관하여 의견을 진술할 기회를 보장하고 있다.

그럼에도 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결참조).

(2) ｢행정절차법｣ 제12조 제1항 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 따르면, 당사자 등은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다고 규정되어 있다. 위와 같은 행정절차법령의 규정과 취지, 헌법상 법치국가원리와 적법절차원칙에 비추어 징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자에게 변호사를 통한 방어권의 행사를 보장하는 것이 필요하고, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다고 할 것이다.

(3) ｢행정절차법｣ 제3조 제2항, ｢행정절차법 시행령｣ 제2조 등 행정절차법령 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이란 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분에 관한 사항만을 말하는 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두 30687 판결 참조). 이러한 법리는 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’에 해당하는 육군3사관학교 생도에 대한 퇴학처분에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 그리고 ｢행정절차법 시행령｣ 제2조 제8호는 ‘학교·연수원 등에서 교육⋅훈련의 목적을 달성하기 위하여 학생⋅연수생들을 대상으로 하는 사항’을 ｢행정절차법｣의 적용이 제외되는 경우로 규정하고 있으나, 이는 교육과정과 내용의 구체적 결정, 과제의 부과, 성적의 평가, 공식적 징계에 이르지 아니한 질책⋅훈계 등과 같이 교육⋅훈련의 목적을 직접 달성하기 위하여 행하는 사항을 말하는 것으로 보아야 하고, 생도에 대한 퇴학처분과 같이 그 신분을 박탈하는 징계처분은 여기에 해당한다고 볼 수 없다.

(4) 육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계에 관해서는 ｢육군3사관학교설치법 시행령｣, ｢육군3사관학교 학칙｣과 그 하위 규정인 ｢사관생도 행정예규｣에 징계권자, 징계사유, 징계의 종류, 징계의 절차에 관하여 군인에 대한 징계절차의 일반법인 ｢군인사법｣ 제10장과는 다른 내용이 특별히 규정되어 있고, 이는 학교생활과 사관생도 신분의 특수성을 고려한 것이므로, ｢군인사법｣ 제10장이 직접 적용될 여지는 없다.

한편, ｢국방부 군인⋅군무원 징계업무처리 훈령｣(이하 ‘국방부 징계훈령’이라 한다)은 제14조 제1항에서 “징계심의대상자는 변호사 또는 학식과 경험이 있는 자를 대리인으로 선임하여 징계사건에 대한 보충진술과 증거제출을 하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이는 이미 행정절차법에서 보장하고 있는 사항을 군징계권자가 간과하지 않도록 확인적⋅주의적으로 규정한 것이라고 보아야 한다.

따라서 국방부 징계훈령 제14조 제1항이 육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계절차에 직접 적용되지는 않는다고 하더라도, 이것이 육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계절차에서 변호사를 대리인으로 선임하여 방어권을 행사할 권리가 부정된다는 의미로 볼 것은 아니며,행정절차법 제12조 제1항 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 따라 변호사 대리가 당연히 허용되어야 할 것이다.

(5) 그러므로 육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계절차에서 징계심의대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하려고 하였음에도 불구하고, 징계권자나 그 소속 직원이 변호사가 징계위원회의 심의에 출석하는 것을 막았다면 징계위원회 심의⋅의결의 절차적 정당성이 상실되어 그 징계의결에 따른 징계처분은 위법하여 원칙적으로 취소되어야 한다. 다만, 징계심의대상자의 대리인이 관련된 행정절차나 소송절차에서 이미 실질적인 증거조사를 하고 의견을 진술하는 절차를 거쳐서 징계심의대상자의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는, 징계권자가 징계심의대상자의 대리인에게 징계위원회에 출석하여 의견을 진술할 기회를 주지 아니하였다 하더라도 그로 인하여 징계위원회 심의에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 징계처분을 취소할 것은 아니다.

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II. 대법원 202서울행정법원 2019. 9. 6. 선고 2018구합70325 판결 [해임처분취소]

1. 원고의 주장

1) 절차적 하자

가) 사립학교 교원인 원고의 경우에도 행정절차법의 적용을 받는 공립학교의 교원과 마찬가지로 징계절차에서 변호사를 통하여 방어권을 행사할 권리가 보장되어야 하므로, 원고가 대리인으로 선임한 변호사의 교원징계위원회 출석이 허용되지 않은 것은 위법하다.

2. 판결 내용

1) 교원징계위원회 변호사 출석 불허 관련

가) 갑 제3, 35호증, 을나 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2017. 11. 30. 개최된 교원징계위원회에 출석하여 진술하는 과정에서, 원고가 선임한 변호사를 대동하여 교원징계위원회에서 진술할 수 있도록 요청하였으나 교원징계위원회에서 이를 받아들이지 아니하여 결국 원고가 변호사의 동석 없이 교원징계위원회에 출석하여 진술한 사실이 인정된다.

나) 사립학교 교원은 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하고(사립학교법 제53조, 제53조의2), 그 임면은 사법상 고용계약에 의하며, 사립학교 교원은 학생을 교육하는 대가로 학교법인 등으로부터 임금을 지급받으므로 학교법인 등과 사립학교 교원의 관계는 원칙적으로 사법상 법률관계에 해당한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11689 판결 참조). 비록 임면자가 사립학교 교원의 임면에 대하여 관할청에 보고하여야 하고, 관할청은 일정한 경우 임면권자에게 그 해임 또는 징계를 요구할 수 있는 등(사립학교법 제54조) 학교법인 등에 대하여 국가 등의 지도·감독과 지원 및 규제가 행해지고, 사립학교 교원의 자격, 복무 및 신분을 공무원인 국·공립학교 교원에 준하여 보장하고 있지만, 이 역시 이들 사이의 법률관계가 사법상 법률관계임을 전제로 그 신분 등을 교육공무원의 그것과 동일하게 보장한다는 취지에 다름 아니다. 따라서 학교법인 등의 사립학교 교원에 대한 인사권의 행사로서 징계 등 불리한 처분은 사법적 법률행위의 성격을 가진다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누12934 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6377 판결, 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌가7․ 2005헌마1163 전원재판부 결정 등 참조).

행정절차법 제12조 제1항 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문은, 당사자 등은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원칙적으로 학교법인과 사립학교 교원의 관계는 사법상 법률관계에 해당하고 학교법인의 사립학교 교원에 대한 징계처분은 사법적 법률행위의 성격을 가지는 점, 징계처분을 받은 사립학교 교원은 교원소청심사위원회에 대한 심사청구와 그 결정에 대한 행정소송을 제기하지 아니하고 그 처분을 한 학교법인을 상대로 한 민사소송을 제기하여 다툴 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 학교법인의 정관 등 징계절차에 관한 규정에 별도의 정함이 없는 한 사립학교 교원에 대한 징계에 관하여는 사립학교법에서 정한 징계절차의 규정이 적용되는 외에 위와 같이 행정절차법에서 정한 절차적 규정이 유추적용된다고 볼 수 없다.

다) 다만 사립학교법 제65조 제1항 본문에서 '교원징계위원회는 징계의결을 행하기 전에 본인의 진술을 들어야 한다.'라고 규정한 취지는 사립학교 교원에 대한 징계절차에 있어 징계대상 교원으로 하여금 징계혐의사실에 대한 변명을 위하여 징계위원회에 출석하여 자신에게 이익 되는 진술을 할 수 있는 기회를 주어 방어권을 보장하기 위한 것으로 해석되므로(대법원 1998. 8. 21. 선고 96누12320 판결 참조), 교원징계위원회에 사립학교 교원이 선임한 대리인의 출석을 허용하지 아니한 것이 제반 사정에 비추어 실질적으로 해당 교원의 방어권 행사에 지장을 초래하여 징계절차의 절차적 정당성을 상실할 정도에 이른 경우에는 달리 보아 절차적 하자를 인정할 여지가 있을 것이다.

그러나 갑 제35호증, 을나 제11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 교원징계위원회는 당초 출석일시를 2017. 11. 9. 로 하여 원고에게 출석통지를 하였으나, 성실한 소명을 위한 준비가 필요하다는 원고의 요청에 따라 기일을 연기하여 2017. 11. 30. 교원징계위원회가 개최된 점, 원고는 교원징계위원회에 출석하여 준비해 온 유인물을 기초로 징계사유에 관한 의견을 진술하였고, 교원징계위원들과의 질의응답을 거친 점 등에 비추어 보면, 교원징계위원회에서 원고가 선임한 변호사의 출석과 진술을 허용하지 아니하였다고 하더라도 사립학교법 제65조 제1항, 참가인 정관 제68조 제1항에 규정된 징계대상자의 진술권 내지 방어권이 보장되지 아니한 절차상 하자가 인정된다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

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결론

위 서울행정법원 판결에 따르면, 사립학교법 제65조 제1항 본문에서 '교원징계위원회는 징계의결을 행하기 전에 본인의 진술을 들어야 한다.'라고 규정한 취지에서부터 해석을 시도했습니다. 

즉, 교원징계위원회에 사립학교 교원이 선임한 대리인의 출석을 허용하지 아니한 것이 제반 사정에 비추어 실질적으로 해당 교원의 방어권 행사에 지장을 초래하여 징계절차의 절차적 정당성을 상실할 정도에 이른 경우에는 달리 보아 절차적 하자를 인정할 여지를 해석하였습니다. 

위 판례 해석에 따라, 공공기관의 임직원, 사립학교 교직원, 나아가 사기업의 임직원에 대한 징계에 있어서도, 해당 기관, 기업에 ‘징계의결 전 본인 진술 청취해야 한다’는 취지의 규정이 있는 경우에, 선임한 대리인의 출석을 허용하지 않는 것이 해당 교원의 방어권 행사에 지장을 초래하여 ‘징계절차 정당성 상실’에 해당하여 절차적 하자를 인정할 수 있을 것입니다. 

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즉, 사립학교나 사기업, 공기업 등에서도 대리인(변호사) 출석을 허용하지 않으면, 명시적인 규정이 없더라도 법원칙과 관련 규정 해석을 하여

절차적으로 위법하다는 주장이 가능하다고 볼 수 있습니다. 

변호인 출석을 막을 수 없는 것입니다. 

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고맙습니다. 

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법무법인 (유한) 라움

노동법 박사

정관영 부대표/파트너 변호사실

02-3477-7006