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Q. 저는 예전에 이혼을 했습니다. 

아이는 상대방이 키우는 것으로 판결이 났지만

막상 아이를 보내려니 내키지 않아서 제가 아이를 키웠습니다. 

그러다보니 제가 친권자가 아닌 것이 아이에게 좋을거같지 않아서 

친권과 양육권을 제가 가져오려고 합니다. 

더불어 과거 양육비에 대해 상대방에게 청구하려고 하는데, 가능할까요?

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A. 안녕하세요. 황소영 변호사입니다. 

슬하에 미성년자 자녀를 둔 부부가 이혼을 하게 되면,

민법 등에 따라서 친권자 및 양육권자를 지정하여야합니다.

만일 협의가 이루어지지 않는다면, 법원이 직권으로 정하게 되지요. 

사건본인의 복리를 위해서입니다. 

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제909조(친권자)   

④혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다.

⑤가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다.

법제처-민법

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제837조(이혼과 자의 양육책임)   

①당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다.

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다.

1. 양육자의 결정  

2. 양육비용의 부담  

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법  

법제처-민법

이때 양육권자는 비양육권자를 상대로 양육비를 청구할 수 있습니다. 

부모에게는 양육의 의무가 있기 때문입니다.

일반적으로 양육비를 부담하는 기간은 미성년 자녀가 만19세가 되기 전까지입니다. 

그리고 그 구체적인 양육비는 일괄적으로 정하는 것이 아닌,

부모의 재산 상황이나 양육 환경 등 여러 사정 등을 고려하여 정하게 됩니다.

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그런데 자녀를 양육하다 보면 상황에 변동이 있을 수 있습니다. 

이럴 때에는 친권자 및 양육자가 지정되어있을지라도

미성년 자녀의 복리를 위해서라면 그 친권자 및 양육자를 변경할 수 있다고 우리 민법은 명시합니다.

친권, 양육권 뿐만 아니라, 양육비 증감 역시 변경할 수 있지요. 

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제837조(이혼과 자의 양육책임)

⑤ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ㆍ모ㆍ자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다. 

법제처-민법

이러한 법은 모두 사건본인의 복리를 위한 것인데요.

이때, 필요하다고 인정되는 경우란 특별한 사정변경이 필요한 것은 아니고,

법원의 결정이나 조정을 통해서 정한 사항이 제반사정에 비추어 부당하다 인정되면

가정법원은 그 사항을 변경 할 수 있습니다

(대법원 1991.6.25.선고 90므699 판결 참조)

그리하여 청구인은 원심 판결을 통하여 친권 및 양육권을 가져올 수 있었는데요. 

그렇다면 친권 및 양육권을 가졌으니 과거 양육비를 청구할 수 있을까요?

대법원은 그렇다고 보지 않았습니다. 

아무리 사정이 있어 청구인이 사건본인을 양육하였다고 할지라도

조정조항상 양육방법이 그 이후에 다른 협정이나 재판에 의해 변경되지 않은 이상 

그 양육은 상대방에 대해서는 상대적으로 위법한 양육이라고 보았기 때문입니다. 

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앞선 포스팅 등으로 살펴보았듯이, 가사소송을 진행하게 되면

법원을 통하여 현상 등을 임시로 변경하는 사전처분의 결정을 받을 수 있는데요.

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제62조(사전처분)   

① 가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 사건을 해결하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방이나 그 밖의 관계인에게 현상(現狀)을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호(監護)와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다. 

법제처-가사소송법

사전처분의 신청은 임시로 기존의 협의사항을 변경하여 적법하게 자녀를 양육하며 

양육비까지 청구할 수 있는 방법입니다. 

이렇듯 구제받을 수 있는 절차가 있음에도 임의로 아이를 양육하기 시작했다면

그 비양육자에게 양육비까지 강제할 수는 없다는 것입니다. 

이에 따라 대법원은 청구인이 임의로 사건본인에 관한 양육을 개시한 때부터 

이 사건 심판 확정일까지의 양육비를 구하는 청구를 배척한 원심 판단은 정당하고, 

거기에는 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다고 보았습니다.

그리하여 당사자 쌍방의 재항고를 전부 기각하였습니다. 

결국 적법하게 아이를 양육하지 않았기 때문에 과거 양육비를 지급받지 못하게 된 것입니다. 

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조서 등에 친권 및 양육권을 지정되어있다고 할지라도 

사건본인의 복리를 위하여 변경의 청구를 할 수 있습니다.

적법한 절차를 통하는 것이 궁극적으로 자녀를 위하는 일인만큼

법률전문가와의 상담을 통하여 청구하도록 해야겠습니다.

황변의 솔루션