안녕하세요. 황소영 변호사입니다. 

지난 포스팅으로 외국인 부부의 국제재판 관할권을 알아보았습니다.

해당 사건은 캐나다 부부가 한국에서 이혼 소송을 제기할 시, 대한민국에 사건과의 관련성을 인정받아 국제재판관할권이 인정되었던 사례였습니다.

그러나 국제재판관할권이 인정된다 하더라도 그 준거법의 문제는 아직 남아있게 됩니다.​

기존 판례에 따르자면 쌍방이 캐나다 국적을 가진 부부이고, 한국에서 국제관할권을 가지게 된다면 그 준거법은 대한민국의 민법이 아닌 캐나다의 이혼법이 됩니다.

그러나 이번 포스팅에서는 한가지 더 고려하셔야하는 상황에 대하여 말씀드리고자 합니다. 

https://blog.naver.com/soyahaha/222882598935

위 포스팅에서도 알아보았듯,

국제사법에서는 준거법에 대하여 자세히 규정을 두어 국제재판관할과 준거법을 정하고 있는데요. 

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제1조(목적)

이 법은 외국과 관련된 요소가 있는 법률관계에 관하여 국제재판관할과 준거법(準據法)을 정함을 목적으로 한다.

법제처-국제사법

제64조(혼인의 일반적 효력) 

혼인의 일반적 효력은 다음 각 호의 법의 순위에 따른다. 

1. 부부의 동일한 본국법 

2. 부부의 동일한 일상거소지법 

3. 부부와 가장 밀접한 관련이 있는 곳의 법

법제처-국제사법

제66조(이혼) 이혼에 관하여는 제64조를 준용한다. 다만, 부부 중 한쪽이 대한민국에 일상거소가 있는 대한민국 국민인 경우 이혼은 대한민국 법에 따른다.

법제처-국제사법

위 사례의 경우, 국제사법의 64조를 준용하여 대법원은 다음과 같이 판단한 원심판결의 준거법 판단을 그대로 인정하였습니다. 

1. 이혼의 준거법은 국제사법 제39조에 의하여 준용되는 동법 37조에 따라 원고와 피고의 동일한 본국법인 캐나다 이혼법이다

2. 위자료 및 재산분할의 준거법은 국제사법 제32조 제3항, 동법 37조에 따라 캐나다 퀘벡주 민법이다.

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본 사례는 대한민국에 대한 실질적 관련성에 대하여 구체적으로 규정하였다는 점에서 의미있는 판례였습니다.

그러나 한편으로 해당 판례는 숨은 반정의 법리를 검토하지 않았다는 점을 짚고 넘어가야 할 필요가 있습니다. 

숨은 반정의 법리에 따라 쌍방이 캐나다인이기 때문에 무조건 캐나다법으로만 진행하여야한다고 주장할 수 없기 때문입니다. ​

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반정과 숨은 반정

국제사법에 의하여 적용되어야 하는 외국의 국제사법이, 그 법에 의해서 다시 한국법을 준거법으로 지정하는 경우 한국법을 적용하게 되는 것을 '반정'이라고 합니다. 

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제22조(외국법에 따른 대한민국 법의 적용) 

① 이 법에 따라 외국법이 준거법으로 지정된 경우에 그 국가의 법에 따라 대한민국 법이 적용되어야 할 때에는 대한민국의 법(준거법의 지정에 관한 법규는 제외한다)에 따른다. 

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. 

1. 당사자가 합의로 준거법을 선택하는 경우 

2. 이 법에 따라 계약의 준거법이 지정되는 경우 

3. 제73조에 따라 부양의 준거법이 지정되는 경우 

4. 제78조제3항에 따라 유언의 방식의 준거법이 지정되는 경우 

5. 제94조에 따라 선적국법이 지정되는 경우 

6. 그 밖에 제1항을 적용하는 것이 이 법의 준거법 지정 취지에 반하는 경우

그리고 준거법의 지정이 필요한 상태를 해결하는 규정을 해결하는 규정이 명시적으로 존재하지는 않지만, 국제재판관할규정 등에 숨겨있다고 유추적용하여 반정을 인정하는 것을 '숨은 반정'이라고 합니다.

이러한 숨은 반정은 명시적으로 규정되어있지는 않으나 다양한 판례를 통해 이미 대한민국 법원이 인정하고 있는 법리입니다. 

나아가 이 사건에 적용될 준거법에 관하여 보건대, 국제사법 제39조, 제37조 제1호에 의하면 이혼에 관하여는 부부의 동일한 본국법이 제1차적으로 적용되는데, 미국은 지역에 따라 법을 달리하는 국가이므로 국제사법 제3조 제3항에 따라서 미국 국적을 보유한 원ㆍ피고 사이의 이혼청구사건 등에 대한 준거법을 결정함에 있어서는 종전 주소지를 관할하는 미주리 주의 법규정 등을 검토해야 할 것인데, 위 (1)항에서 살펴본 미주리 주의 법과 미국의 국제사법에 관한 일반원칙 등에 의하면 미국 국적을 보유한 원ㆍ피고가 모두 선택에 의한 주소(domicile of choice)를 대한민국에 형성한 상태에서 대한민국 법원에 제기된 이 사건 이혼, 친권자 및 양육자지정청구에 관해서는 원․피고의 현재 주소(domicile)가 소속된 법정지의 법률이 준거법이 되어야 할 것이므로, 결국 ‘준거법 지정시의 반정(反正)’에 관한 국제사법 제9조 제1항 등을 유추적용한 ‘숨은 반정’의 법리에 따라서 이 사건에 대해서는 이혼, 친권자 및 양육자지정 등을 규율하는 법정지법인 우리 민법을 적용하여야 한다

2015므884 판결

이런 숨은 반정의 법리에 따라서, 만일 상대방이 캐나다 법이 아닌 대한민국의 민법으로 준거법을 적용하여야한다고 주장한다면 

대한민국의 민법이 준거법으로 인정되어 대한민국의 민법에 따라 재판을 받을 수도 있게 된다는 뜻입니다. 

실제로 아래와 같은 판결들이 왕왕 내려지고 있어, 숨은 반정에 대한 논의는 빼놓을 수 없는 것이 되었습니다. 

이러한 법리에 대한 이해없이 소송을 제기하게 된다면 국제재판관할권을 인정받는다고 해도 불리한 방향으로 재판을 받을 수 있는 것입니다. 

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이에 저희 법인은 

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