Q. 저는 방문요양사입니다. 개인적으로 계약을 체결한 것이 아니라 회사를 통하여 요양대상자와 계약을 체결합니다. 계약내용도 회사가 정한 바에 따를 수 밖에 없습니다. 그런데 회사는 제가 근로자가 아니라는 이유로 퇴직금을 지급할 수 없다고 합니다. 방문요양보호사는 근로자가 아닌가요?

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A. 안녕하세요. 노동변호사 최준현입니다.

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방문요양보호사의 경우 대표적으로 2가지 유형이 있다고 볼 수 있습니다. 

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1. 하나는 요양대상자와 직접 계약을 체결하는 경우입니다. 

 이 경우 요양대상자는 자신의 사업을 하는 자에 해당하지 않으므로 근로기준법상 사용자에 해당하지 않습니다. 따라서 이 경우 근로기준법이 적용되지 않습니다.

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2. 반면 방문요양보호사가 회사의 소속으로 일을 하는 경우입니다. 

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회사가 방문요양보호사의 근무장소, 시간 등을 정하고 이에 따라 일을 하는 경우입니다.

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대법원(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도9077판결)은

 '관계 법령상 요양보호사가 개인적으로 요양대상자를 맡을 수 없고 회사를 통하여서만 요양대상작를 맡을 수 있는 점, 회사가 요양대상자와 요양계약을 체결하고 그 계약내용에 따라 요양보호사의 근무시간, 장소, 내용이 모두 정해지는 점, 요양보호사가 근무시간을 변경하거나 휴가를 내기 위해서는 요양대상자와 협의하여 처리할 수는 없고 회사에 사전에 보고하여 조정하여야 하는 점, 매일 근무시간 및 근무내용을 기록한 근무상황일지를 작성하여 이를 매달 회사에 보고하여 회사가 대체근무를 시키도록 되어 있는 점, 요양보호사의 주의사항 등을 회사가 교육하도록 되어 있는 점, 요양보호사의 업무성격에 따라 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않지만 시간당 일정액에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 이윤창출과 손실 등을 부담하는 것이 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 이 요양보호사는 업무수행 전반에서 회사로부터 상당한 지휘·감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 보아야 할 것이다.'

고 하여 근로자성을 인정하였습니다.

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 근로자성과 관련하여 다툼이 발생한 경우 고용노동부출신 노동전문변호사와 함께 문제를 해결하시기 바랍니다.