Q. 저는 회사에 재직 중 퇴사하였다가 재입사 하였습니다. 그런데 제가 퇴사를 원해서 한 것이 아니라 회사에서 퇴사를 강요하여 퇴사한 후 다시 입사한 것입니다. 저뿐만 아니라 모든 직원들이 동일한 방식으로 퇴사와 입사를 반복합니다. 이 경우 퇴직금 계산시 재직기간은 어떻게 계산되나요?

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A. 안녕하세요. 노동변호사 최준현입니다.

근로자가 퇴사 후 재입사한 경우 퇴직금 산정에 있어 많은 다툼이 발생합니다. 근로자는 재입사 여부를 불문하고 회사에 계속 재직하였기 때문에 재직기간의 단절없이 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장하고 사용자는 처음 퇴사한 기간과 퇴직 후 재입사한 기간을 따로 구분하여 산정하여야 한다고 주장합니다.

 이와 같은 경우 처음의 퇴사가 어떠한 경위에 의하여 이루어졌는지를 살펴볼 필요가 있습니다. 퇴사의 경위가 근로자의 자유로운 의사에 의하여 이루어졌는지 사용자의 강요에 의하여 이루어졌는지 여부에 따라 결과가 달라지기 때문입니다.

 1. 근로자의 자유로운 의사에 의하여 퇴사한 경우

처음 퇴사시 근로자의 자유로운 의사에 의하여 퇴사가 이루어지고 재입사가 이루어진 경우  대법원(대법원 2001. 9. 18. 2000다60630판결)은

'근로자가 스스로의 필요나 판단에 따라 자유로운 의사에 기하여 사용자에게 사직서 등을 제출하고 이에 따라 기업으로부터 소정의 퇴직금을 정사하여 지급받은 경우에는 사직서 등의 제출이 사용자의 일방적인 경영방침에 따라 어쩔 수 없이 이루어지거나 단지 형식적으로 이루어진 것으로 볼 수 없어 이로써 당해 기업과 근로자와의 근로관계는 일단 유효하게 단절되고 이 경우 근로자가 당해 기업에 종전의 근무경력을 인정받고 곧바로 재입사하여 계속 근무하다가 퇴직하였다고 하더라도 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로기간을 산정함에 있어서는 재입사한 때로부터 기산하여야 한다.'고 하였습니다.

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또한 유사한 사례에서 대법원(대법원 1991. 5. 28, 90다20398판결)은

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'근로자가 목돈이 필요한 경우와 같이 일신상의 사유로 인하여 사직원을 제출하고 그동안의 근속기간에 따른 퇴직금을 수령하는 한편 그때까지의 근로계약에 기한 제반 청구권을 포기하는 의사표시를 하였다면 그 다음날 재입사하여 계속 근무하였다 하더라도 당해 근로자의 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로기간의 기산일은 최초입사일이 아니라 재입사일부터 기산하여야 할 것이다.'고 판시하였습니다.

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결국, 근로자의 진의에 의한 퇴사의 의사가 있는 경우 퇴직금 산정에 있어 재직기간은 단절되고 재입사시를 기준으로 퇴직금 산정에 있어 재직기간이 다시 산정됩니다(재입사 전 발생한 퇴직금은 당연히 지급받아야 합니다).

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2. 회사의 강요에 의하여 퇴사한 경우

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회사에서 근로자 임금등의 비용절감을 위하여 재직 중 사직원의 제출을 강요하고 다시 재입사하는 형식을 취하는 경우가 있습니다. 이 경우 대법원(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14090판결)은

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'근로자가 본인의 요구에 의한 것이 아니고 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자가 그 퇴직 전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절없이 계속 근무하였다면 그 사직원 제출은 근로자가 퇴직을 할 의사 없이 퇴직의사를 표시한 것으로서 비진의 의사표시에 해당하고 재입사를 전제로 사직원을 제출케한 회사 또한 그와 같은 진의 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 사직원 제출과 퇴직처에 따른 퇴직의 효과는 생기지 아니한다.' 고 하였습니다. 

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이 경우 사용자는 입사시부터 퇴사시까지의 전 기간을 퇴직금 계산에 있어서의 계속근로기간으로 하여 퇴직금을 산정한 후 이미지급한 퇴직금의 차액을 지급하여야 합니다.

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퇴직금 산정과 관련하여 문제가 발생한 경우 고용노동부출신 노동전문변호사와 함께 문제를 해결하시기 바랍니다.