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Q. 남편이 이혼을 요구하며 소송을 제기했고, 남편의 승소로 이혼이 확정되었습니다. 

그런데 상담을 해보니 해당 사건에 대해 재심청구를 할 수 있다고 하더군요. 

그래서 재심을 청구하였는데 재판 진행 중에 남편이 사망했습니다. 

당사자가 죽으면 소송은 종료된다는데 그럼 이 소송은 계속할 수 없는건가요? 

A. 안녕하세요. 황소영 변호사입니다.  

소송은 법원의 종국판결이 있거나, 

소의 취하, 재판상 화해, 조정 등 당사자의 행위로 인하여 종결되거나, 

당사자 대립구조가 소멸될 시에 종료됩니다. 

이 중 당사자의 사망은 당사자 대립구소가 소멸된 경우 중 하나입니다.​

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제233조(당사자의 사망으로 말미암은 중단) 

①당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계하여야 한다. 

②상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차를 수계하지 못한다.

법제처-민사소송법

소송물인 권리관계의 실질이 승계가 허용된다면 위의 조문과도 같이 소송을 수계하는 절차를 통해서 소송을 계속할 수 있겠습니다만

권리가 그 귀속이나 행사에 대하여 특정한 권리주체에 전속하는 일신전속적 권리에 관한 소송에 대하여서는 그 승계가 허용되지 않지요. 

재판상 이혼 청구권은 부부일신전속의 권리입니다.

따라서 이혼 소송 중 당사자 일방이 사망하게 되면, 상속인들이 그를 수계할 수 없고, 소송은 종료됩니다. 

재산분할권은 이혼이 확정되었음을 전제로 발생하는 권리이기 때문에 당연히 발생하지 않습니다. 

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그렇다면 이혼 판결에 대해서 재심을 청구한 경우에도 동일하게 적용이 되는 걸까요?

대법원에서는 그렇지 않다고 보았습니다. 

이혼소송의 청구인승소의 확정판결후 그 재심이 제기되어 

그 재심절차가 진행 중 재심피청구인이 사망한 경우에는 

아무도 이를 수계할 자가 없게 되었다는 이유로 

재심소송 자체가 종료되지 않는다고 본 것입니다.

재판상 이혼소송의 경우는 당사자가 사망할 때까지는 그 혼인상태가 적법하였던 것이어서 

당사자가 사망한 후에 이를 이혼시키는 것이 불가능하다는 것을 전제로 합니다.

그러나 그 이론을 위법상태의 정정을 위한 재심에까지 적용할 수는 없습니다. 

이혼의 심판이 확정된 경우에 그 심판에 재심사유가 있다면 

그 확정판결에 의하여 형성된 신분관계(정당한 부부관계의 해소)는 위법한 것으로서 

재심에 의하여 그 확정판결을 취소하여 그 효력을 소멸시키는 것이 공익상 합당하기 때문입니다. 

그렇다면 재판을 계속 하려면 어떻게 해야할까요?

위와 같은 경우는 위법한 신분관계가 존속함에도 상대방이 될 자가 사망하였고,  

그 법률관계가 상속되지 않아 소송의 상대방이 될 자가 존재하지 않는 경우입니다.위법한 신분관계가 존재하는 경우에 이를 다툴 구체적 상대방이 없다는 이유로 방치하는 것은 공익에 반하는 것이겠지요.  

이러한 경우 민법 등에서는 다수 이해관계인들의 이익을 위하여 공익의 대표자인 검사를 소송의 상대방으로 하여 소송을 하는 방법으로 이를 바로잡는 방안을 마련하고 있습니다. ​

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제849조(자사망후의 친생부인) 자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 그 모를 상대로, 모가 없으면 검사를 상대로 하여 부인의 소를 제기할 수 있다.

법제처-민법

제864조(부모의 사망과 인지청구의 소) 제862조 및 제863조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의 또는 인지청구의 소를 제기할 수 있다. 

법제처-민법

제24조(혼인무효ㆍ취소 및 이혼무효ㆍ취소의 소의 상대방) 

① 부부 중 어느 한쪽이 혼인의 무효나 취소 또는 이혼무효의 소를 제기할 때에는 배우자를 상대방으로 한다. 

② 제3자가 제1항에 규정된 소를 제기할 때에는 부부를 상대방으로 하고, 부부 중 어느 한쪽이 사망한 경우에는 그 생존자를 상대방으로 한다.  

③ 제1항과 제2항에 따라 상대방이 될 사람이 사망한 경우에는 검사를 상대방으로 한다.  

법제처-가사소송법

이혼심판에 대한 재심소송의 제1심 계속 중 이혼청구인이 사망하였다면, 

제1심으로서는 청구인의 상속인들로 하여금 청구인을 수계하도록 할 것이 아니라 검사로 하여금 청구인의 지위를 수계하도록 하여 재심사유의 존재 여부를 살펴보았어야 합니다.

심리한 결과 재심사유가 있다고 밝혀진다면 재심대상심판을 취소하여야 하며 

이 단계에서는 이미 일방의 사망으로 소송이 그 목적물을 잃어버렸기 때문에 

이를 이유로 소송이 종료되었음을 선언하였어야 한다고 대법원은 판시하였습니다.

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따라서, 재심 청구인은 수계신청을 하여 검사로 하여금 해당 소송을 수계받도록 하여야합니다. ​

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