Q. 얼마전에 아내가 병으로 세상을 떠났습니다. 

생전 아내는 아이들에게 분배할 상속분에 대해서 많이 이야기를 해왔습니다. 

아파트는 곧 결혼할 큰아이에게, 주식과 예금은 아직 미성년자인 작은아이에게 나누어주자고 말이지요. 

아내가 떠나고, 저는 아내가 원했던대로 상속분에 대한 합의서를 작성하여 아이들에게 내용을 알려주고 이에 동의한다는 도장을 받았습니다. 

그런데 알아보니 이 협의서는 무효가 될 수있다고 합니다. 

그럼 저는 어떻게 해야하나요?

A. 안녕하세요. 황소영 변호사입니다. 

상속의 방법에는 유언 등에 따라 분할하는 지정분할,

상속인들의 협의에 따라 분할하는 협의분할, 

그리고 분할의 협의가 이루어지지 않을 때 법원에 청구하는 심판분할이 있습니다. 

지정분할에는 두가지 방식이 있습니다. 

피상속인의 유언 혹은 분할방법을 제3자에게 위탁하는 방식이 바로 그것입니다. 

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제1065조(유언의 보통방식) 

유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서의 5종으로 한다.

법제처-민법

제1012조(유언에 의한 분할방법의 지정, 분할금지) 

피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제삼자에게 위탁할 수 있고 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간내의 그 분할을 금지할 수 있다.

법제처-민법

제1013조(협의에 의한 분할) 

①전조의 경우외에는 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다. 

②제269조의 규정은 전항의 상속재산의 분할에 준용한다.

법제처-민법

아내분이 돌아가시면서 남긴 말은 법적인 효력이 있는 유언일까요?

안타깝게도 그렇지 않습니다. 

이와같은 구수유언이 법적 효력을 가지려면 몇가지 조건들이 갖춰져야하는데요 

2인 이상의 증인이 있을 것, 

유언의 취지를 구수받은 자가 필기낭독을 정확히 할 것, 

서로 서명 또는 기명날인을 할 것

7일 이내에 그 검인을 신청할 것을 요구하기 때문입니다. 

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따라서 당시의 유언에는 법적 효력이 없었고, 

이에 따라 새로이 상속인들끼리 합의서를 작성한 것으로 볼 수 있습니다. 

그런데 모두들 동의한 협의서가 무효인 이유는 무엇일까요?

바로, 상속인들 중에 미성년자가 있었기 때문입니다. 

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협의에 따른 상속

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협의에 따라서 재산을 나누려면 상속인 모두가 협의 사안에 동의를 해야합니다. 

한 사람이라도 누락되거나 반대한다면 해당 협의는 이루어지지 않습니다. 

이것은 미성년자가 상속받을 때 역시 마찬가지입니다. 

그런데 여기에서 문제가 하나 발생합니다. 

미성년자의 법률행위능력에 관한 것입니다. 

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제5조(미성년자의 능력) 

①미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다. 

②전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.

법제처-민법

앞선 포스팅에서 미성년자는 단독으로 법률행위를 할 수 없고, 반드시 법정대리인의 동의를 받아야 한다고 알아본 적이 있었습니다.  

권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위에 대해서는 그렇지 않았는데요. 

상속에 의한 재산분할은 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위가 아닙니다. 

상속재산에는 채무도 포함이 되기 때문입니다. 

따라서 미성년자가 동의 등의 행위를 할 때는 법정대리인의 동의를 얻어야합니다. 

이때 발생하는 문제는 상속인들간의 이익이 상충한다는 것입니다. 

피상속인의 배우자 또한 상속인이 되기 때문에

미성년자 상속인의 부모가 그 미성년자를 대리할 경우에는 

그 법정대리인의 이익 역시 달라질 수 있겠지요.

아무리 부모자식간이라도 자신의 이익이 걸린 문제에 대해 객관적인 행동을 기대하긴 어렵습니다. 

그렇기 때문에 법정대리인의 권리를 제한할 필요가 있습니다. 

이 때 필요한 절차가 바로 특별대리인 선임입니다. 

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특별대리인

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특별대리인이란 특정 사안에 대하여 이해관계인의 이해대립을 조정하기 위하여 법원에 의하여 선임되는 자를 말합니다. 

제921조(친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위) 

①법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. 

②법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. 

법제처-민법

대리인이 될 수 있는 사람은 다양합니다. 

반드시 혈족이 대리인이 되어야하는 것은 아니고, 미성년자의 의견을 반영하여 상속내용을 결정할 수 있도록 도움을 주는 자라면 대리인 신청을 할 수 있습니다. 

보통 피상속인의 혈족에서 선임이 되곤 합니다. 

배우자의 혈족이 특별대리인이 되는 경우, 이해상반행위를 막기 위하여 법원에서 보정명령을 내리거나, 심문기일을 열어 그 사유를 확인할 가능성이 크기 때문입니다.

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여기서 주의할 점은 각 미성년자마다 특별대리인을 선임하여야한다는 것입니다. 

위 사례의 경우, 상속인 중 미성년자는 1명 뿐이기 때문에 특별대리인 역시 한 명만 선임해도 괜찮지만, 

만약 미성년자가 2명 이상일 경우, 그 미성년자에 대하여 각 선임해야합니다. 

특별대리인의 선임 없이 상속비율을 협의하게 된다면 이는 자녀의 권리를 침해하는 것으로, 법률적 하자가 있는 행위입니다. 

따라서 무효를 주장할 수 있게 되는 것입니다. 

특별대리인을 선임하여 다시 동의를 받는다면, 그 협의안은 법적으로 유효한 것이 되고, 상속에 따른 재산을 분할하시면 되겠습니다. 

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미성년자가 상속인에 포함된다면, 

특별대리인을 먼저 선임한 후에 상속분을 결정하는 것이 올바른 방법입니다.