Q. 저와 남편은 현재 이혼 소송중에 있습니다. 

비록 남편과 이혼 소숭중이기는 하지만 서로 재산분할에 관해서 협의한 한가지 사항만은 지키기로 서로 약속했는데요. 

제가 살 수 있는 아파트만은 제 명의로 해주겠다는 것이었습니다. 

서로의 변호사를 통해서 그러한 의사를 전달했고, 저도 남편도 모두 인정했기 때문에 이에 대해서는 법원에서 진술해주신 것으로 알고있습니다. 

그런데 나중에 판결이 나고 보니 아파트를 남편명의로 돌리겠다는 것입니다. 

당사자 둘이 협의한 사항인데도 법원이 이렇게 판결을 내려도 되는 것인가요? 

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A. 안녕하세요. 황소영 변호사입니다. 

혼인관계를 해소하게 된다면 그로 인해서 발생하는 쟁점들이 있습니다. 

재산분할, 위자료, 양육권 및 친권, 면접교섭에 관한 사항 등 입니다. 

이러한 사안은 판결에 따라 정해지는 경우만 있다고 생각하기 쉽지만

당사자들끼리 합의로 인하여 결정되는 경우들도 있습니다. 

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협의이혼의 경우가 바로 그렇습니다. 

이혼의사의 합치와 함께 재산분할, 양육권, 양육비 등을 당사자들끼리 결정하게 되면 

해당 조서를 법원에 제출하고 확인을 받는 절차를 진행하게 되는데요. 

이렇게 모든 사항을 당사자들끼리 정할 수 있는 협의이혼과 달리, 

재판상 이혼의 경우 재산분할이나 위자료를 판단하는데에 있어, 법원이 결정을 하게 된다는 데에 큰 차이가 있습니다. 

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그렇다면 만일 이혼의 합치는 있으나, 재산분할에 관하여서는 당사자들의 협의가 원만히 이루어지지 않을 경우에는 어떻게 해야할까요?

이런 경우에는 협의이혼을 하면서 상대방에게 재산분할을 따로 청구하거나, 

혹은 협의이혼 당시 재산분할을 제대로 청구하지 못했다면 추후 재산분할을 법원에 청구하는 것이 가능합니다. 

또, 이미 재산분할을 한 경우라도, 재산분할 당시 은닉되어있던 재산이 발견된다면 해당 재산에 대해서도 분할청구권을 행사할 수 있는데요.

(다만 이 때 기한은 이혼한 시기로부터 2년 이내여야 합니다)

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제839조의2(재산분할청구권) 

①협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.

③제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.

법제처- 민법

그러나 그동안은 당사자들이 재산 일부에 대해 합의하고, 기타 나머지 재산에 대한 협의가 이루어지지 않았을시, 

법원은 일방 당사자가 특정한 방법으로 재산분할을 청구하더라도 법원은 이러한 사정에 구속되지 않고 

보편타당하다고 인정되는 방법에 따라 재산분할을 명하는 판결을 내려왔습니다.

(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009므3928 판결 참조)

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당사자 일방의 입장 혹은 쌍방의 입장에서는 이러한 판결이 불만일 수 있는데요.

그동안 법원이 이렇게 판시한 것은, 재산분할 사건이 가사비송사건이라는 데에 이유가 있었습니다. 

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가사 비송 사건

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가사사건은 소송절차로 진행되는 것과, 소송절차로 진행되지 않는 사건이 있습니다.

당사자들 사이의 권리 발생, 소멸, 변경에 대해서 각 당사자들의 입증 등을 통해 법원이 판단을 내리는 것은 소송절차이고

반면 비분쟁 사건으로, 당사자들의 주장에 한하지 않고 법원이 후견인적 입장에서 합목적적인 재량에 의해서 처리하는 절차는 비송절차입니다.

비송사건에 관하여서는 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는 직권탐지주의에 의하고 있습니다.

그래서 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있는 것입니다.

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제11조(직권에 의한 탐지 및 증거조사) 법원은 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정하는 증거의 조사를 하여야 한다.

법제처-비송사건절차법

가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한 비송사건절차법을 준용하고 있고,

가사소송법 2조는 가사사건에 대해서 소송과 비송절차를 확실하게 구분하여 그 관할지를 규정하고 있습니다.​

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제34조(준용 법률) 

가사비송 절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 「비송사건절차법」 제1편을 준용한다. 다만, 「비송사건절차법」 제15조는 준용하지 아니한다.

법제처-가사소송법

제2조(가정법원의 관장 사항)

① 다음 각 호의 사항(이하 “가사사건”이라 한다)에 대한 심리(審理)와 재판은 가정법원의 전속관할(專屬管轄)로 한다. 

2. 가사비송사건

 나. 마류사건

4) 민법 제839조의2제2항 (같은 법 제834조에 따라 준용되는 경우 및 혼인의 취소를 원인으로 하는 경우를 포함한다)에 따른 재산 분할에 관한 처분

법제처-가사소송법

가사소송법 2조에 따르면, 재판상 이혼의 경우 가사소송절차를 따르지만, 

이혼 후 재산분할만을 청구할 때에는 가사비송절차를 따르게 됩니다.

즉, 위 가사비송 사건의 경우에는 당사자들만의 사정을 따르지 않고, 법원이 직권으로 재산분할 대상이 무엇인지 결정해야한다는 것입니다.

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그러나 대법원이 얼마 전, 해당 판결과 다른 판결선고를 내렸는데요. 

재산분할심판은 재산분할에 관하여 당사자 사이에 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 한하여 하는 것이므로 

쌍방 당사자가 일부 재산에 관하여 분할방법에 관한 합의를 하였고, 

그것이 그 일부 재산과 나머지 재산을 적정하게 분할하는 데 지장을 가져오는 것이 아니라면 

법원으로서는 이를 최대한 존중하여 재산분할을 명하는 것이 타당하다고 판시한 것입니다.

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재산분할사건이 가사비송사건이고, 법원의 후견적 입장이 강조되는 측면이 있으나

아무런 합리적인 이유를 제시하지 아니한 채 그 합의에 반하는 방법으로 재산분할을 하는 것은 정당화되기 어렵겠죠.

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제839조의2(재산분할청구권) 

②제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.

법제처-민법

원심의 변론조서에 의하면 그 변론기일에서 당사자 쌍방이 부동산에 관하여 피고 소유로 재산분할하는 것과 그 시가가 얼마인지에 관하여도 모두 동의하였다고 합니다.

그럼에도 원심은 아무런 합리적인 이유를 제시하지 아니한 채 원고가 위 부동산을 소유하는 형태로 재산분할을 명하였습니다.

이렇듯 당사자의 협의를 무시하고 판단을 내린 원심판결에는 심리의 미진이 있다고 보아

대법원은 원심을 파기하고 환송하여 다시 심리케 하였습니다. 

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재산분할은 이혼할 때에 양육권과 마찬가지로 상대방과 첨예하게 대립할 가능성이 높은 쟁점입니다. 

그러나 당사자 개인의 힘으로는 법리를 확인하여 재산분할을 청구하기 어려울 가능성이 매우 높습니다. 

법률전문가와의 상담을 통해 올바른 권리를 찾아야 합니다.

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