Q. 저는 결혼 후 무정자증 진단을 받았습니다. 

그래서 아내와 의논하여 제3자로부터 정자를 제공받아 인공수정을 통해 아이를 가졌습니다. 

그러나 아내와 협의이혼을 하게 되었고, 제 친딸도 아닌 아이 역시 호적정리를 하고 싶습니다. 

가능한가요?

A. 안녕하세요. 황소영 변호사입니다. 

우리 민법에서는 혼인중에 아내가 임신을 했다면, 그 아이는 남편의 친자녀로 추정하고 있습니다. 

제844조(남편의 친생자의 추정) 

① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다. 

② 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.  

③ 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.  

법제처-민법

혼인 중 태어난 자녀가 명백한 사유에 의하여 친생자가 아니라 여겨지면, 

부부 중 일방은 친생부인의 소를 제기하여 그 부자관계를 단절시킬 수 있습니다. 

다만 친생부인의 소는 그 청구가 인용되어 확정되면 자녀와의 부자관계가 소급해서 소멸하므로 그 규정이 엄격하게 제정되어 있습니다.

친생부인을 할 수 없는 경우에 자녀의 지위는 종국적으로 확정됩니다. 

​

제846조(자의 친생부인) 

부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다.

법제처-민법

제847조(친생부인의 소) 

①친생부인의 소는 부 또는 처가 다른 일방 또는 자를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제기하여야 한다. 

법제처-민법

제852조(친생부인권의 소멸) 

자의 출생 후에 친생자임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다. 

법제처-민법

친생부인의 소는 자연적인 성접 교섭으로 임신, 출산한 자녀에 대해서 성적 교섭과정이 없다는 것과, 이에 따라 생물학적 혈연관계가 없다는 것을 요건으로 제기 할 수 있습니다. 

그렇다면 위의 인공수정 자녀는 성적교섭과정이 없었고, 생물학적 혈연관계도 없으므로 원고의 청구는 인용이 되는 것일까요?

대법원에서는 원고의 청구에 대하여 모두 기각하며 인공수정으로 자녀를 출산한 경우에도 여전히 친생추정 규정을 동일하게 적용해야한다고 보았습니다.

인공수정 자녀에 대해서도 위와같은 요건으로 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 한다면 친생자 관계는 생물학적인 혈연으로 결정된다는 것을 전제로 하는 것으로서 인공수정을 통한 친자관계의 형성을 부정하는 결과가 되기 때문입니다. 

​

① 혼인 중 출생한 자녀의 부자관계는 민법 규정에 따라 일률적으로 정해지는 것이고 혈연관계를 개별적·구체적으로 심사하여 정해지는 것이 아니다.

② 친생추정 규정은 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 적용되는데, 친생추정 규정의 문언과 입법 취지, 혼인과 가족생활에 대한 헌법적 보장 등에 비추어 혼인 중 출생한 인공수정 자녀도 혼인 중 출생한 자녀에 포함된다고 보아야 한다.

③ 자녀의 복리를 지속적으로 책임지는 부모에게 자녀와의 신분관계를 귀속시키는 것이 자녀의 복리에 도움이 된다. 인공수정 자녀에 대해서 친생자관계가 생기지 않는다고 보는 것은 인공수정 자녀를 양육해 왔던 혼인 부부에게 커다란 충격일 뿐만 아니라 이를 바탕으로 가족관계를 형성해 온 자녀에게도 회복하기 어려운 위험이라고 할 수 있다.

④ 인공수정 자녀의 출생 과정과 이를 둘러싼 가족관계의 실제 모습에 비추어 보더라도 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것에 사회적 타당성을 인정할 수 있다.

대법원 2019. 10. 23., 선고, 2016므2510

정상적으로 혼인생활을 하고 있는 부부 사이에서 인공수정 자녀가 출생하는 경우에 남편은 동의의 방법으로 자녀의 임신과 출산에 참여하게 됩니다.

법원에서는 이것이 친생추정 규정이 적용되는 근거라고 보았습니다.  

부부가 정상적인 혼인생활을 하고 있는 경우 출생한 인공수정 자녀에 대해서는 남편의 동의가 있었을 개연성이 높지요. 

따라서 혼인 중 출생한 인공수정 자녀에 대해서는 다른 명확한 사정에 관한 증명이 없는 한 남편의 동의가 있었던 것으로 볼 수 있습니다.

​

이에, 동의서 작성이나 그 보존 여부가 명백하지 않더라도 인공수정 자녀의 출생 이후 남편이 인공수정 자녀라는 사실을 알면서 출생신고를 하는 등 인공수정 자녀를 자신의 친자로 공시하는 행위를 하거나, 인공수정 자녀의 출생 이후 상당 기간 동안 실질적인 친자관계를 유지하면서 인공수정 자녀를 자신의 자녀로 알리는 등 사회적으로 보아 친자관계를 공시·용인해 왔다고 볼 수 있는 경우에는 동의가 있는 경우와 마찬가지로 취급받아야 한다고 보았습니다. 

그러므로 남편이 인공수정에 동의하였다가 나중에 이를 번복하고 친생부인의 소를 제기하는 것은 허용되지 않으며, 나아가 인공수정 동의와 관련된 현행법상 제도의 미비, 인공수정이 이루어지는 의료 현실, 민법 제852조에서 친생자임을 승인한 자의 친생부인을 제한하고 있는 취지 등에 비추어 이러한 동의가 명백히 밝혀지지 않았던 사정이 있다고 해서 곧바로 친자관계가 부정된다거나 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 볼 것은 아니라고 판시하였습니다. 

​

​

혈연관계 없이 형성된 가족관계 역시 헌법과 민법이 보호하고자 하는 가족관계에 해당합니다. 

이와 같은 가족관계가 오랜 기간이 지나 사회적으로도 성숙해지고 견고해졌다면 그 가족관계와 신뢰를 보호할 필요성이 더욱 커지므로 

쉽게 번복할 수 있도록 해서는 안된다는 헌법재판소의 결정 등은 타당해보입니다.

황변의 솔루션