Q. 남편은 저와 결혼 전, 전혼 관계에서 낳은 아이가 있었습니다. 

처음에는 어색하고 힘들었지만 아이도 많이 저를 따라주고 위해줘서 

지금은 정말로 제가 낳은 자식처럼 예쁘기만 합니다.

그러던 중 남편이 급작스레 세상을 떠났습니다. 

딸과 저는 매우 힘들었지만 함께 있어 남편의 죽음을 이겨낼 수 있었어요.

그런데 어느날 아이 친모가 남편도 없으니 다시 딸을 돌려달라고 말을 합니다. 

이혼 당시 아이에 대한 폭언때문에 양육권도 남편이 가져왔다는 것을 아는 저는 

딸을 친모에게 보내는 것이 도무지 내키지가 않습니다. 

벌써 3년도 넘게 아이와 한 집에 살며 엄마와 딸 관계를 유지했는데도 

정말 이 아이는 제 딸이 될 수 없는건가요?

A. 안녕하세요. 황소영 변호사입니다.  

여러번 알아봤듯, 아내가 혼인 중에 출생한 자는 남편의 친생자로 추정됩니다. 

그렇다면 전혼관계의 자녀에 대하여서는 어떻게 되는 걸까요?

아이와 함께 살며 주소도 살고 있는 집으로 옮겨 둔 상태라면 아이는 자연스럽게 양부모의 자식이 되는 것일까요?

그렇지 않습니다. 

아이가 태어났을 때, 혼인신고를 하면 가족관계등록부에는 친모와 친부가 기재됩니다.

설사 양친이 이혼을 하였다고 하여 아이의 가족관계의 변함은 없습니다. 

때문에 절차를 거치지 않았다면 아이와 양모의 관계는 단지 동거인일 뿐입니다. 

그럼 남편의 아이를 내 아이로 만들기 위해서는 어떻게 해야할까요?

그럴 때에는 남편의 아이를 자신의 자녀로 입양하면 됩니다. 

다만 우리나라에서는 입양의 방법이 두가지로 나누어 지는데요.

일반양자입양과 친양자입양이 바로 그것입니다. 

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입양

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입양은 법률적으로 친자관계를 인정하여 혈연적 친자 관계가 없는 자에 대하여 혼인 중의 출생자와 같은 지위를 취득하게 하는 신분행위입니다. 

다만 일반양자는 친생부모의 성과 본을 유지한 채 양부모의 자가 되는 것이고

친양자는 친생부모와의 모든 혈연관계가 끊어지고 양부모와 친자관계가 되는 것입니다. 

따라서 일반양자의 경우 친부모와 양부모 모두의 상속권을 지니고, 부양의무도 집니다.

친양자의 경우 친부모에 대하여는 상속받을 수 없고, 부양의무도 지지 않습니다. 

또한 이미 친양자로 입양된 자는 친생부모에게 인지청구를 할 수도 없습니다.

친양자는 혼인중에 출생한 자로 보는 만큼, 일반양자입양보다그 요건이 더욱 까다롭습니다. 

일반 양자 입양

일반양자의 경우 가족관계 등록 등에 관한 법률에 정한 대로 신고하여 그 효력이 발생합니다. 

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제878조(입양의 성립) 

입양은 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에서 정한 바에 따라 신고함으로써 그 효력이 생긴다. 

법제처-민법 제878조

제61조(입양신고의 기재사항) 

입양의 신고서에는 다음 사항을 기재하여야 한다.

1. 당사자의 성명ㆍ본ㆍ출생연월일ㆍ주민등록번호ㆍ등록기준지(당사자가 외국인인 때에는 그 성명ㆍ출생연월일ㆍ국적 및 외국인등록번호) 및 양자의 성별  

2. 양자의 친생부모의 성명ㆍ주민등록번호 및 등록기준지

법제처-가족관계의 등록 등에 관한 법률 제61조

친양자 입양에 비하여 입양의 제한조건도 까다롭지 않은 편입니다. 

배우자가 있을 경우에는 그 배우자의 동의를 받아야하고

존속이나 연장자는 입양할 수 없고, 

미성년자에 대하여 입양을 할 때에는 가정법원의 허가를 받아야한다는 점만 만족한다면 입양의 성립 요건을 전부 만족한 것이죠.

제867조(미성년자의 입양에 대한 가정법원의 허가) 

① 미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 한다. 

②가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 제1항에 따른 입양의 허가를 하지 아니할 수 있다. 

법제처-민법 제867조

제874조(부부의 공동 입양 등) 

① 배우자가 있는 사람은 배우자와 공동으로 입양하여야 한다. 

② 배우자가 있는 사람은 그 배우자의 동의를 받아야만 양자가 될 수 있다.  

법제처-민법 제874조

제877조(입양의 금지) 

존속이나 연장자를 입양할 수 없다. 

법제처-민법 제877조

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친양자 입양

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그러나 친양자 입양의 경우에는 그 요건이 매우 까다롭습니다.

원칙적으로 양친이 되려는 부부는 3년 이상(배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우는 1년 이상) 혼인중인 부부가 공동 입양하여야 하며,

친양자가 될 사람은 미성년자여야하고,

친생부모의 동의, 혹은 법정대리인의 입양 승낙, 입양 동의가 필요합니다. 

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제908조의2(친양자 입양의 요건 등) 

① 친양자(親養子)를 입양하려는 사람은 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양을 청구하여야 한다. 

1. 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인 중인 부부의 한쪽이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.  

2. 친양자가 될 사람이 미성년자일 것  

3. 친양자가 될 사람의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모가 친권상실의 선고를 받거나 소재를 알 수 없거나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.  

4. 친양자가 될 사람이 13세 이상인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙할 것  

5. 친양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙할 것  

② 가정법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항제3호ㆍ제4호에 따른 동의 또는 같은 항 제5호에 따른 승낙이 없어도 제1항의 청구를 인용할 수 있다. 이 경우 가정법원은 동의권자 또는 승낙권자를 심문하여야 한다.  

1. 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의 또는 승낙을 거부하는 경우. 다만, 법정대리인이 친권자인 경우에는 제2호 또는 제3호의 사유가 있어야 한다.  

2. 친생부모가 자신에게 책임이 있는 사유로 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니하고 면접교섭을 하지 아니한 경우  

3. 친생부모가 자녀를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 자녀의 복리를 현저히 해친 경우  

③ 가정법원은 친양자가 될 사람의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다.  

법제처-민법 제908조

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양친이 되려는 부부는 친양자가 될 자의 주소지의 가정법원(가정법원이 설치되지 않은 지역은 지방법원 및 지원)에 친양자입양청구서를 제출하여야합니다. 

가정법원의 허가를 받아 친양자로 신고하게 된다면 그 자는 혼인중에 출생한 자로 보게 됩니다.

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제908조의3(친양자 입양의 효력) 

①친양자는 부부의 혼인중 출생자로 본다. 

②친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의2제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.  

법제처-민법 제908조

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친양자인지, 일반양자인지에 따라서 상속관계가 다르고, 

자의 본과 성 역시 다르게 적용이 되기 때문에

친양자입양과 일반양자입양중 어느것이 아동의 복리에 도움이 될지 고려하여 절차를 진행해야합니다. 

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이미 아이를 일반양자로 입양했는데, 

혹시 이 아이를 친양자로 입양하는 것도 가능한가요?

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네. 민법 부칙 제5조에 따라서 민법 제908조의 2제1항제1호 내지 제4호, 즉 다음과 같은 요건을 갖춘다면 친양자입양청구가 가능합니다. 

-3년 이상 혼인중인 부부일 것

-친양자가 미성년자일 것 

-친생부모가 친양자 입양에 동의할 것

-친양자가 될 사람이 13세 이상인 경우 법정대리인의 동의를 받아 승낙할 것

제5조(친양자에 관한 경과조치)종전의 규정에 의하여 입양된 자를 친양자로 하려는 자는 제908조의 2제1항 제1호 내지 제4호의 요건을 갖춘 경우에는 친양자입양을 청구할 수 있습니다. 

법제처-민법 부칙 제5조

​아이를 입양하는 것은 단순한 생각으로 결정할 사안이 아닙니다. 

아이가 새로운 가정환경을 만나 잘 성장할 수 있는지,

양부모 역시 아이를 사랑으로 잘 키울 수 있는지 

부부 양쪽이 서로 상의하여 결정할 문제입니다. 

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아이와 단순히 동거하는 것만으로는 어떠한 법률적 관계도 생기지 않습니다. 

재혼시 아이를 데려오게 되었다면 입양에 대해 검토하는 것이 중요합니다. 

황변의 솔루션