다세대주택 건축주가 건축허가를 받으면서 지하층은 건축허가를 받지 않았고, 지하층을 무허가로 증축한 다음 분양 이후에 건축주 혼자서 지하층을 사용하고 있습니다. 이렇게 다세대주택 건축주가 지하층을 혼자서 사용할 수 있나요?

공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하고(집합건물법 제10조 제1항), 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있습니다(집합건물법 제11조). 따라서 지하층이 전유부분으로 인정되지 않는 이상 건축주가 다세대주택의 지하층을 혼자서 배타적으로 점유, 사용할 수는 없을 것으로 보입니다. 

건축주는 건축허가 당시부터 지하층을 제외하고 지상층에 대해서만 건축허가를 받았으므로 지하층이 전유부분이라고 주장할 수도 있겠습니다만, 이에 관하여 대법원은 아래와 같이 판단하고 있습니다. 

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조)

이러한 대법원의 판단에 비추어 보면, 단지 소극적으로 지하층을 제외하고 지상층에 대해서만 건축허가를 받았다는 사실만으로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되었다고 보기는 어렵다고 생각됩니다. 따라서 문제가 된 다세대주택 지하층을 전유부분이라고 할 수는 없을 것이고, 건축주는 다세대주택의 지하층을 혼자서 배타적으로 점유, 사용할 수 없다고 보아야 할 것입니다. 결국 구분소유자들은 건축주를 상대로 지하층의 명도를 청구할 수 있게 되겠지요.

최근 대법원도, '집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.'고 하여 이와 동일하게 판단한 바 있습니다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결 참조).

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