안녕하세요.

노동전문 변호사 최준현입니다. 

얼마 전, 

서울의 강남의 한 유명 어학원에서 외국인 강사 24여명이 

퇴직금을 지급받지 못했다며 고용노동부에 진정을 제기했습니다.  

이 어학원은 외국인강사들에게

급여를 매월 100만원 더 지급하면서 퇴직금을 지급하지 않기로 약정하고 

근로계약서가 아닌 영어강의 서비스 계약을 체결하였습니다.

어학원은 외국인강사들과 시간급 금액을 약정하고 

매월 근무시간을 곱하여 얻은 금액을 지급하였습니다.

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어학원은 이들 강사가 근로자가 아닌 개별 사업자라고 주장했습니다.

이에 법원은 다음과 같이 판단하였습니다.

첫째, 근로관계에 있어 

어떠한 도급계약, 서비스 계약, 근로계약 등의 계약의 종류가 중요한 것이라 아니라 

실질적인 근로관계가 중요하다고 판단했지요.

둘째, 근로자가 회사의 지시와 감독을 받고 일하는지 여부를 판단했습니다.

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셋째, 근로자의 보수가 근로의 대가성인지 아니면 인센티브 성격인지 여부에 대해 

사실관계를 통해 구체적으로 판단하여야 한다고 설명하였습니다.

특히 퇴직금 미지급 부분에 대해서는 

“근로기준법을 위반하는 근로계약의 부분은 무효가 되고, 

무효가 된 근로계약부분은 근로기준법에 따른다.” 라고 

근로기준법 제15조를 인용하였다.

즉 이들 강사들을 근로자로 본 것인데요.

결론적으로 법원은 

어학원과 외국인강사 사이에 체결된 서비스 계약에 퇴직금을 임금속에 포함되어 있다는 주장은 

근로기준법의 강행규정의 특성을 반영하지 않아 위법하다라고 판단하였습니다(대법원 2014다88161). 

즉 외국인강사들에게 퇴직금을 지급해야한다고 결정한 것입니다. 

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근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준

프리랜서 용역계약을 체결하여 

개인소득사업자로 등록하고, 사업소득세를 신고·납부하였으며, 

4대보험에 가입되지 않았다고 하더라도, 

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 

계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 

실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 

사용자에게 근로를 제공하였는지 여부로 판단합니다.

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회사와 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 고용계약을 맺고 근로를 제공하고 

실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적인 형태의 임금을 받았다면, 

이는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 할 것이므로,

퇴직금 지급 청구권이 인정될 수 있을 것으로 판단됩니다.

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대법원 2006.12.07선고 2004다29736판결에서 법원은,

대학입시학원 종합반 강사가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보았고,

대학입시학원 종합반 강사들이 매년 근로계약을 체결하는 형식을 갖추었더라도 

실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었다고 보아 

사용자의 근로계약 갱신 거절이 해고에 해당한다고 판단했습니다. 

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근로자라면 누구나 퇴직금을 받을 수 있을까요?

[근로기준법] 제2조 ① 1호 근로자의 정의

근로자란 직업의 종류에 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다

[근로자퇴직급여보장법] 제4조 퇴직급여제도의 설정

① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에게 그러하지 아니하다.

사용자는 근로자가 퇴직할 때 퇴직금을 지급해야 하지만, 

계속근로기간이 1년 미만이거나 1주 근로시간이 15시간이 안 되는 근로자에게는 

퇴직금을 지급하지 않아도 됩니다. 

다시 말해 한 직장에서 주 15시간 이상 1년 이상 계속 일해야 퇴직금을 받을 수 있습니다.  

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학원강사 연차 사용할 수 있나요?

실제 근로자에 해당하고, 상시근로자 5인 이상 사업장에 해당되는 경우 

연차유급휴가를 부여받을 수 있으며, 미사용한 연차는 수당으로 지급받게 됩니다. 

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제60조(연차 유급휴가)

① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다. <개정 2012. 2. 1.>

② 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다. <개정 2012. 2. 1.>

③ 삭제<2017. 11. 28.>

④ 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다.

⑤ 사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.

⑥ 제1항 및 제2항을 적용하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 출근한 것으로 본다. <개정 2012. 2. 1., 2017. 11. 28.>

1. 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간

2. 임신 중의 여성이 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가로 휴업한 기간

3. 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조제1항에 따른 육아휴직으로 휴업한 기간

⑦ 제1항·제2항 및 제4항에 따른 휴가는 1년간(계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자의 제2항에 따른 유급휴가는 최초 1년의 근로가 끝날 때까지의 기간을 말한다) 행사하지 아니하면 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2020. 3. 31.>

학원강사는 프리랜서가 될 수도 있고 근로자에 해당될 수도 있습니다. 

이는 위에서 말씀드린 여러 가지 상황들을 고려하여 판단할 수 있습니다. 

혼자 이러한 상황에 대처하기 힘드신 분은 

언제든지 전문가의 도움을 받으실 수 있습니다.