A는 집을 팔려고 내놓았습니다. B는 그 집이 마음에 들어 사고 싶다는 생각이 들어 중개사무소에 의사를 전달해두었습니다. 두 사람은 아직 별도로 만난 적은 없고,  정식으로 계약을 하진 않았는데 중개사무소를 통해 교류할 뿐이었습니다. 중개인은 우선 이 계약을 성사시키려고 B에게 가계약이라도 걸라고 이야기했습니다. 이에 B는 가계약을 체결한다고 생각하고, 가계약금을 지급했고,  A는 B로부터 가계약금으로 100만원을 받았습니다. 그런데 계약을 체결하려고 하니 B는 부동산을 매수하지 못하겠다고 입장을 바꾸었습니다. 그러면서 이미 지급한 100만원을 돌려달라고 합니다. 이런 경우 A는 가계약금으로 받은 돈을 돌려주어야 할까요?

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가계약이라는 말은 법에서 정식으로 규정하고 있는 용어는 아니고 일반적으로 부동산 거래계에서 흔히 쓰이는 말입니다.

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부동산의 매매계약 교섭 단계에서 정식의 매매계약이 이루어질때까지 그 계약협상권을 서로에게 홀딩하여 주는 의미가 있는 경우로 쓰이는 경우가 많습니다. 

법률용어로 해석해보자면 가계약금은 “기본적으로 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금으로서, 매수인과 매도인 사이에 본계약이 체결될 경우 그 매매대금 중 계약금 일부의 지급에 갈음하되, 본계약이 성립되지 않을 경우에는 매수인에게 반환될 것이 전제된 돈”이라고 할 수 있습니다. 

그런데 위 사례에서처럼 가계약단계에서 일방이 계약을 파기하게 되는 경우에 가계약금은 어떻게 될까요? 관련해서 업무 현장에서는 가계약단계에서라도 계약을 파기하는 쪽이 계약금을 몰취당하는 쪽으로 하는 경우가 많은데요, 즉 매수인이 가계약을 파기하는 경우라면 계약금을 몰취하고 매도인이 가계약을 파기하는 경우라면 매도인이 가계약금원의 배액을 상환하는 식으로 해결하는 경우가 많았지요.

그런데 법원의 입장이 꼭 이와 일치하는 것은 아닌 것으로 보입니다. 대법원에서는 “가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결, 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결 등 참조).”라고 판시하면서, 가계약금이 당연히 해약금의 성질을 갖는 것이 아니고, 가계약금을 해약금으로 하기로 하는 당사자간 약정이 있어야 해약금으로 볼 수 있다고 판단하였습니다. 

만약 둘 사이에 정식의 계약이 체결되었고, 계약금이 지불되었다고 해봅시다. 이 때에는 당사자간에 달리 규정하지 않았다고 하더라도, 민법 제565조에서 정하는 해약금 조항에 기해 전액몰취 혹은 배액상환의 부담이 생길 수가 있습니다. 

제565조(해약금) ①매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다

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그러나 위 판결에서는 가계약금과 관련해서는 민법 제565조에서 정하는 해약금 조항이 적용되기 어렵다고 본 것이고, 만약 가계약금원을 해약금으로 하기로 하는 당사자간에 명시적인 약정이 없었다고 한다면, 매수자가 계약을 포기하더라도 매도인은 매수인에게 가계약금원을 돌려줘야 하고, 반대로 매도인도 배액상환의 의무를 지지 않고 받은 금원만을 돌려주면 계약을 파기할 수 있다는 것이 됩니다. 관련하여 울산지방법원 항소심의 판결에서 관련 법리를 좀 더 명시적으로 설시하고 있어 인용해봅니다. 

계약금의 경우 민법 제565조 제1항에 따라 원칙적으로 해약금의 성질을 가지지만, 증거금 등 가계약금에 대하여는 이러한 규정이 없으므로, 가계약금이 당연히 해약금의 성질을 가지는 것으로 해석할 수 없다. 결국 가계약의 법적 구속력의 존부와 범위, 수수된 가계약금이 해약금의 성질을 갖는지는 가계약에 관여한 당사자의 의사 해석의 문제이다.

결국 위 사안에서도, 매수인은 단순 변심으로 인해 계약을 파기 하였다고 하더라도 당사자간 달리 정한 약정이 없다면, 이미 지급한 가계약금의 반환을 구할 수 있게 된다고 보아야 할 것입니다.