앞선 포스팅에서는 가계약단계에서는 당사자간 일방의 변심으로 계약이 파기되었다고 하더라도, 몰취/ 혹은 배액상환 등의 부담이 생기지 않을 가능성이 있다는 말씀을 드렸습니다. 

그런데 본인은 가계약을 체결했다고 생각했는데, 법률상 그 의미가 달리 판단되는 경우도 있어 이 부분도 주의를 요합니다. 

우리 법원에서는 가계약금에 대해서 “가계약금은 기본적으로 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금으로서, 매수인과 매도인 사이에 본계약이 체결될 경우 그 매매대금 중 계약금 일부의 지급에 갈음하되, 본계약이 성립되지 않을 경우에는 매수인에게 반환될 것이 전제된 돈으로 보아야 한다.”이라고 보지만, “부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다”라고 보는 경우도 있기 때문입니다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결). 

이렇게 되면 당사자 사이 관계가 ‘가계약’단계였는지 ‘본계약’이 체결된 단계였는지를 어떻게 해석하느냐에 따라 이후 파생되는 법률상 효과가 매우 달라질 수 있습니다. 위 대법원에서 판결 대상이 된 사례에서는 가계약서만 작성되고, 본계약서는 작성되지 않았으며, 잔금 지급시기 등이 기재되지 않았는데요, 그럼에도 불구하고 “가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다”는 이유로 법원은 정식의 매매계약이 체결된 것으로 판단하였던 것입니다. 

그렇다면 매매계약을 체결하는 당사자들이 계약금의 일부만 수수하고, 계약금 전액을 지급하지 않은 상태에서 계약을 해제하고자 할 때에는 배액상환이나 몰취는 어떤 금원을 기준으로 하여야 할까요? 예를 들면 10억원 짜리 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우, 계약금을 1억원으로 하기로 했는데 계약금원은 2천만원만 지급했다고 합시다. 어떤 사정으로 계약을 해제하여야 하는 경우, 매수인은 2천만원만 몰취당하면 계약의 구속력에서 빠져나올 수 있을까요? 반대로 매도인은 4천만원만 지급하면 계약을 파기할 수 있을까요? 

그렇지 않습니다. 이 경우에는 매수인은 8천만원을 더 지급하여야 매매의 구속력에서 빠져나올 수 있고, 매도인은 2억원을 지급해야 계약의 구속력에서 빠져나올 수 있습니다. 대법원은 이 점에 대하여서 다음과 같이 설시합니다. 

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 [손해배상(기)]

매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조).

나) 피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.

앞서 말한 두가지 사안을 종합적으로 생각해보면, 어떤 사안이 단지 가계약 체결단계가 아니고 본 계약이 체결된 사안으로 평가받게 된다면, 일방 당사자는 다만 가계약금원이라고 생각하고 주고받은 금원이 ‘계약금’으로 평가받을 수 있게 될 것입니다. 그렇다면, 가계약 단계에서 파기되었을 경우에는 이미 지급한 금원을 주고받는 정도로 당사자간 법률관계가 정리될 것이지만, 본계약이 체결된 상태로 평가된다면, 당사자들은 이미 주고받은 돈이 아니고 정한 계약금원을 기준으로 배액상환 혹은 전액몰취 등의 원칙이 적용될 수 있기 때문에 이미 주고받은 금원보다 더 많은 돈을 주고받아야 그 관계를 정리할 수 있다는 결론에 도달하게 됩니다. 

따라서 가계약이라고 함부로 체결하면 안되고, ‘가계약서’라는 명칭의 문서를 작성하게 되면 본계약의 효력이 발생되었는지 여부가 쟁점이 될 수도 있을 것으로 생각되니 부동산 매매거래에 있어 주의를 기울여야 할 것입니다.