반갑습니다. 

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서울 경기 행정심판 전문 법무법인(유) 라움 정관영 부대표 변호사실(법학박사)입니다.

정관영 변호사는 인천광역시 행정심판 위원, 서울시교육청 행정심판 위원을 맡고 있으며, 중앙행정심판위원회에서 정부 기관을 대리하여 행정심판을 승소한 바도 있습니다.  

[행정심판] 학교 행정 전문 정변호사, 서울시.. : 네이버블로그 (naver.com) 

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[행정심판 위원] 서울 정관영 행정 변호사, .. : 네이버블로그 (naver.com) 

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[성공 사례] 보조금 부정수급 사건, 중앙 행.. : 네이버블로그 (naver.com) 

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오늘은 영유아보육법위반 원장자격정지처분 등 취소청구의 행정심판례를 소개해드리겠습니다. ​​

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지난 관련 판례 10선 포스팅도 링크합니다. 

https://blog.naver.com/kindghost/223528571070 

오늘 소개하는 경기행정심판위원회의 행정심판례는

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아동복지법 위반 관련 사건들을 이해하기에 필요한 사례라고 보입니다. 

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고맙습니다. 

​법무법인(유) 라움

행정심판 전문 / 법학박사

정관영 부대표 변호사실

02 - 3477 - 7006

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이 유

사건개요

청구인은 경기도 ○○시 ○○로 ○○번길 ○○-○○ 소재‘○○○ 어린이집’(이하‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 대표자 겸 원장인데, 피청구인이 2019. 2. 21. 이 사건 어린이집의 원생 @@@ 아동에 대한 아동학대 의심 민원을 접수하여 이 사건 어린이집에 대한 점검을 실시하였다. 

경기○○아동보호전문기관장은 2019. 3. 16. 피청구인에게 이 사건 어린이집 ### 교사의 아동학대행위가 있었다는 판단결과를 통보하였고, 이에 피청구인은 2019. 5. 22. 청구인에게 보육교직원 직무위반을 사유로 ｢영유아보육법｣ 제45조 및 제46조에 의거 어린이집 운영정지 6개월 및 원장 자격정지 3개월 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 

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당사자 주장

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가. 청구인 주장

1) 처분의 경위

청구인은 2012년 11월부터 어린이집을 운영하여 왔으며, ○○시 ○○로○○번길 ○○-○○에 위치한‘○○○ 어린이집’은 2017. 7. 1.부터 현재까지 운영하여 왔다. 

청구인은‘○○○ 어린이집’의 대표자 겸 원장으로 59명의 원아를 8명의 교사와 1명의 조리사와 함께 보육하던 중 2019. 2. 20. 보육교사의 아동학대 의심사건이 발생하였고, 이에 피청구인으로부터 원장으로서 보육교사에 대한 지도·감독 의무를 다하지 않아 아동학대가 발생하였으며, 아동학대사실을 인지하였음에도 아동학대 신고의무를 다하지 않았다고 하며 2019. 5. 22. 어린이집 원장 자격정지 3개월(2019. 7. 1.~2019. 9. 30.) 및 어린이집 운영정지 6개월(2019. 7. 1.~2019. 12. 31.)의 처분을 받게 되었다. 

2) 처분의 부당성(또는 위법성)

청구인은 지난 10년간 어린이집 원장으로서 웃는 얼굴, 밝은 생각, 좋은 태도로 창의적인 어린이로 자랄 수 있도록 아이들을 보육해 왔으며 어린이집 원장으로서 자부심과 보람을 갖고 한결같은 마음으로 일해 왔다. 이번 사건이 발생한 것에 대해서는 어린이집 원장으로서 정말 죄송하게 생각한다. 그러나 피청구인이 한 행정처분의 부당성에 대해 다음과 같이 주장한다. 

가) 피청구인은 행정처분의 이유로‘보육교사에 대한 지도·감독의무를 다하지 않아 아동학대가 발생하였다’라고 적시하고 있으나 청구인은 어린이집 종사자에 의한 아동학대가 발생하지 않도록 지도 감독에 최선을 다해 왔다. 

법적 아동학대 예방 의무교육은 6개월에 1회이지만 모든 교사들을 외부전문기관인 한국교육문화센터기관에서 어린이집 아동학대예방교육을 이수하도록 하였고 ○○반(6세) 교사인 ### 교사도 정기적으로 교육을 이수하였으며 청구인 또한 여러 전문기관에서 교육받은 내용을 해당교사인 ### 교사 등에게 전달교육을 하였고, ○○시 보육팀과 경기○○아동보호전문기관에서 실시하는 교육에 직접 참여하였을 뿐만 아니라 모든 교직원들을 적극적으로 참여시키기도 하였다. 또한 우리 어린이집만의 차별화된 매월교사회의 시 사례발표를 통해 서로 훈육의 보완점을 찾아가는 등 적극적 아동학대 예방에 힘썼으며 아동학대예방 보육교사용 체크리스트로 스스로 점검할 수 있는 기회를 가지고 어린이집 자체연수 자료를 이용한 아동학대 예방교육에 적극 참여토록 하였다. 

나) 피청구인은‘아동학대 사실을 인지하였음에도 신속한 파악과 조치를 하지 않아 아동학대 신고의무를 다하지 않았다’고 적시하고 있으나 이는 사실과 다르다. 

@@@의 언니로부터 전화를 받은 시각은 2019. 2. 20. 17:45경이었고 내용은‘○○이 다리가 왜 그런가요?’라는 질문과‘○○이한테 물어보니 무슨 일인지 모르겠어요.’라고 얘기해서 즉시 담임교사인 ### 교사에게 전화로 사실 확인을 하였으나 바로 앉으라고 했는데 아프다고 하여 보니 멍이 있었고 이에 약을 발라 주었다고 하여 흔히 생길 수 있는 뛰다가 의자에 부딪혀 생긴 단순한 멍이라 생각했고 아동학대라 의심할 만한 정황은 없었다. 2019. 2. 21. 아이가 등원하지 않아 아이의 상태를 파악하기 곤란했고 단순히‘오늘 쉴게요.’하는 카톡이 왔었기에 전혀 의심치 않았다. 2019. 2. 21. 16시까지 7세반 졸업여행을 다녀온 사이 시청 보육팀과 경찰이 현장 방문을 실시하여 원장으로서 학대사실을 확인 또는 판단할 시간적 여유도 없었으며, 아동학대 신고 의무에 따른 신고도 불필요했고, 사건을 은폐할 의도가 없었다. 

피청구인은‘학대행위의 신고 여부’를‘어린이집 설치·운영자가 학대행위를 방지하기 위한 상당한 주의와 감독을 게을리한 것’으로 판단한 것은 위와 같은 상황을 고려하지 않은 채 내린 재량권 일탈·남용이다. 

다) 또한 처분의 이유 중 2층 통로에 CCTV가 고장 난 것을 방치하였다고 적시하였으나 2018년 12월 해당 기기의 이상을 감지하고 수리 의뢰했었고 즉시 교체하지 않은 것은 청구인의 부주의이지만 모든 교실과 1층 유희실 등은 정상적으로 CCTV가 작동되었고 2층 통로의 CCTV가 고장이 난 것만으로 학대행위를 방지하기 위한 상당한 주의와 감독 위반이라고 하는 것은 지나친 판단이다. 

라) 현재 이 사건은 교사에 의한 아동학대라는 사법부의 판결이 나지 않은 상태임에도 피청구인은 학대의심 사건만으로 원장 자격정지 및 어린이집 운영정지 처분을 한 것은 지나친 처분이다. 학부모들이 경찰 조사단계에서 제출한 탄원서는 아이들을 교사와 청구인에 대한 믿음으로 안심하고 맡길 수 있었다는 한결같은 마음으로 이번 사건으로 함께 울어주고 함께 슬퍼하고 ### 교사를 그만두지 못하게 청구인에게 잡아달라는 학부모들의 당부가 있었다. 당시 ○○반 친구들은 @@@을 포함한 10명이었고 그 중 @@@을 제외한 9명의 친구들이 현재 7세반에 재원하여 다니고 있는 상태이다. 아이들의 건강한 성장을 위하여 끊임없이 노력해야 하는 것이 보육시설 관계자의 의무이자 책임이고 운영정지 시 재원아동 전원에 따른 학부모와 원아의 불편이 심히 초래되어 운영정지 6개월 처분을 취소하여 주기 바란다. 

마) 이외에도 이 사건과 관련하여 ○○ 경찰서에서 ｢아동복지법｣ 및 ｢영유아보육법｣ 위반으로 청구인을 ○○지방검찰청에 기소 의견으로 송치하였으며, 처분청으로부터 폐쇄회로 보관기간 위반으로 100만 원의 과태료가 병행 처분되었고 또한 아동학대 신고의무 불이행에 따른 피청구인의 과태료 처분이 사법처리 종료 시까지 유예되어 있어 이 사건과 관련하여 원장으로서 받게 되는 불이익이 너무도 많이 있으므로 사정을 헤아려 주기 바란다. 

바) 청구인은 헌신적인 노력으로 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장하도록 기여하여 ○○시 영유아 보육발전에 기여한 공이 크다는 표창장을 2016년에 받은 바 있고 통합지표에 맞는 ｢영유아보육법｣ 제30조 규정에 의한 평가인증을 받은 어린이집으로 인증번호를 2018년 부여받았으며 인성교육 어린이집 운영 평가에서 우수한 성적으로 입상하는 등 그간 아이들의 건강한 성장과 지역사회 발전을 위해 최선의 노력을 다해 왔다. 이 사건 처분을 받게 된다면 더 이상 원아들을 돌보는 일을 할 수 없을 뿐만 아니라 앞으로의 생계도 막막해지고 청구인뿐만 아니라 운영정지로 인한 어린이집 종사자들의 생계도 어려움이 생길 수 있음을 감안하여 선처를 바란다. 

사) 본 사건에 관하여 CCTV 관리에 더 신경 쓰고 교사 관리에 신경 쓰며 깊은 반성과 앞으로 절대 재발되지 않도록 주기적으로 점검하고 대책을 마련하여 원장으로서 아이들의 즐겁고 건강한 성장을 위하여 사랑과 보람으로 함께 할 수 있는 기회를 주기를 요청한다. 

【보충서면 1】

3) 피청구인의 주장 및 이에 대한 답변

가) 청구 외 ### 교사가 피해아동 @@@에게 학대를 가한 사실이 있는지 여부

피청구인은 마치 ### 교사의 피해아동 @@@에 대한 학대행위가 확정된 사실임을 전제로 청구인에게 감독의무 위반에 대한 책임을 묻고 있으나, ###의 진술과 피해 아동의 진술이 서로 상반되고 있으며, 피해아동의 같은 반 친구 및 어린이집 동료교사들도 어떠한 학대행위나 그러한 정황을 목격한 사실이 없다고 진술하고 있으며, 피해아동 본인의 진술 외에는 청구 외 ###이 @@@을 학대했다는 어떠한 직접적인 증거는 없다. 

경기○○아동보호전문기관이 작성한‘아동학대의심사례 판단결과서’를 보더라도 피해아동 본인 외에는 이 사건 학대행위가 있었다는 주변인의 진술이나 물적 증거가 없다. 단지‘경찰 및 지자체’란에서‘경찰을 통하여 확인하였을 때 학대행위의심자가 핸드폰으로 아동을 체벌했던 것을 시인한 내용을 확인함’이라고 기술되어 있으나 그 이후 작성된 ###의 피의자 신문조서를 보면, 

문 : 피의자는 당시 혐의사실과 관련하여 휴대전화기로 피해아동의 머리를 때렸다고 진술하였지요?

답 : 제가 그때 정신이 하나도 없고 너무나 놀라고 당황해서 제가 경찰관들한테 무슨 말을 했는지 기억이 나질 않지만 지금 와서 자세히 생각해 보니까 ○○이 다리 말고 제가 핸드폰으로 바닥을 친 것 같아요.

문: 결국, 피의자는 휴대전화기로 피해아동의 머리를 때리는 방법으로 폭행한 사실이 없다는 말인가요?

답 : 예, 저는 그렇게 하지 않았습니다. 

문 : 그렇다면, 그때의 상황을 자세히 진술하시오.

답 : 그때 오전 경으로 기억을 해요. 아마도 10시 30분에서 11시 사이에 있었던 일로 기억을 하는데 저희 반 원생인 ○○이가 바른 자세로 앉아 있질 못하고 발로 옆에 앉아 있는 친구들을 발로 툭툭치는가 하면 친구들에게 피해를 주는 모습이 보여서 제가 양손으로 ○○이의 양쪽다리를 잡았어요. 그런데도 ○○이가 바른 자세로 앉아 있질 못해서 제가 양손을 이용하여 ○○이의 다리를 잡아 바른 자세로 앉혀 주게 된 것이 전부예요.

위와 같은 진술은 ###의 2차 피의자 신문에도 일관되게 유지되고 있다. 따라서 ###은 처음 경찰관이 갑자기 어린이집에 닥쳐서 따져 묻자 경황이 없고 정신이 없는 상태에서 질문에 답한 것이고 당시 어떻게 진술했는지조차 기억도 잘 못하는 상황이었다. 그러나 그 후 ###은 정식 수사과정에서 당시의 기억을 되새겨서 피의자 신문에서 실제상황을 다시 진술한 것이다. 

결국‘아동학대의심사례 판단결과서’의 ‘경찰 및 지자체’란의 ###이 학대행위를 시인했다는 진술은 경찰의 조사과정에서 ###이 당시의 기억을 차분히 되새기며 사실이 아니라고 정정진술을 하였으며, 향후 재판과정에서 실체관계가 밝혀지겠지만 적어도 현재로서는 확정된 사실이 아니라고 할 것이다. 

또한 경기○○아동보호전문기관의‘아동학대의심사례 판단결과서’상의 현장조사 내용 중 @@@ 아동진술 부분을 보면, 피해 아동은 최초 기관조사에서 아래와 같이 진술하였고, 

○○반 교사가 머리채를 잡아당긴 적이 있다고 하였으며, 핸드폰으로 아동의 다리를 때리기도 하였다고 진술함

아동은 ○○반 교사가 아침 수업시간에 숫자를 모른다고 교사가 손가락을 잡아당겼다고 함

그 후 정식 조사과정인 진술녹화 당시에는 아래와 같이 진술하였다. 

○○반 교사가 핸드폰으로 카메라 영상을 찍고 있었는데 아동의 허벅지를 여섯 번 때렸다고 진술함

당시 아빠다리를 하고 앉아 있었으며, 교사가 한 손으로 핸드폰을 들고 다리를 눌렀고 머리를 잡아당기기도 하였다고 함

그러나 피해아동의 진술을 보면 이해하기 힘든 부분이 있다. 위 판단결과서의 내용처럼 피해아동은 처음에는 핸드폰으로 때리기도 하였다고 진술했다가, 진술녹화 당시에는 핸드폰으로 다리를 눌렀다고 말을 바꾸고 있으며, 만약 피해아동의 진술이 사실이라고 하더라도 당시 7세에 불과한 피해자가 머리채도 붙잡히고, 손가락도 잡히는 와중에 어떻게 ### 교사가 여섯 번을 눌렀다는 것을 정확히 기억하여 진술할 수 있는지 의심되지 않을 수 없다. 

위와 같이 피청구인이 청구인에게 부당한 행정처분을 한 주요한 근거 자료인 경기○○아동보호전문기관의‘아동학대의심사례 판단결과서’상의 사실관계는 어느 것 하나 명백히 증명된 것이 없고, 피해아동 본인의 진술 또한 일관성이 없거나, 피해자의 연령대에서 기대하기 힘든 진술이 포함되는 등 그 진술의 신빙성이 의심되고 있고 피해아동의 진술 외에는 학대행위를 뒷받침할 만한 어떠한 물적·인적 증거도 없다고 할 것이다. 

나) 설령 ### 교사의 학대행위가 있었다 하더라도 청구인이 위 사실을 알았거나 알 수 있었는지 여부

청구인은 사건 당일인 2019. 2. 20. @@@ 하원 후인 17:45경 @@@의 언니인 @@@이 보이스톡을 해서 다음과 같이 통화한 사실이 있다. 

@@@ : 선생님. ○○이 다리가 왜 이래요?

청구인 : ○○이 다리가 어떤데?

@@@ : 다리에 멍이 있어요.

청구인 : 글쎄, 전달 받은 게 없는데 ○○이는 뭐라고 해?

@@@ : ○○이는 무슨 말인지 모르겠어요. 선생님이 약 발라 주었대요.

청구인 : 그래? 그럼 선생님은 알 수 있을 것 같아. 연락해보고 연락 줄게.

청구인은 @@@과 통화를 마치고 곧바로 ### 교사에게 전화를 걸어 다음과 같이 통화한 사실이 있다. 

청구인 : 선생님, ○○이 다리에 선생님이 약 발라 줬다고 하던데 왜 그랬어요?

### : 네, 졸업영상 찍을 때 ○○이에게 바로 앉으라고 할 때 다리가 아프다고 했고 나중에 확인해 보니 퍼렇게 멍이 들어서 연고를 발라 주었어요.

청구인 : 아~ 멍은 왜 들었어요?

### : 글쎄요. 그건 모르겠어요.

청구인은 다시 @@@에게 보이스톡을 걸어 다음과 같이 통화한 사실이 있다. 

청구인 : ○○아~ 선생님은 ○○이 수업 중 바로 앉으라고 했는데 다리가 아프다고 했었대. 그래서 멍이 있었다고 하는데... 혹시 의자에 부딪혔나? 다리가 많이 심하니?

@@@ : 아니오, 허벅지에 조금 멍이 있어요.

청구인 : 그래? 그럼 선생님이 내일 확인해 보고 약을 덧발라 주든지 할게.

@@@ : 네, 감사합니다. 

경기○○아동보호전문기관 작성의‘아동학대의심사례 판단결과서’2쪽을 보면, @@@ 아동 모 및 아동의 언니 진술란에서‘원장과 통화하였을 때에는 처음에는 모르겠다고 답하였다고 하며, 담임교사에게 확인 후에는 아동이 말을 듣지 않다가 넘어져서 생긴 상처이며, 교사가 약을 발라서 귀가를 시켰다고 함’이라고 기재되어 있는바, 이러한 진술은 청구인이 위 @@@과 통화한 내용과 일치하고 있다. 

위와 같이 청구인은 이 사건과 관련하여 경찰관이 어린이집을 방문하기 전까지는 학대행위를 전혀 인식할 수 없었고, ### 교사 또한 청구인에게 @@@의 다리가 아프다고 하여 연고를 발라준 사실이 있다는 정도의 얘기만을 했기 때문에 학대를 의심할 만한 어떠한 정황도 없어서 학대행위 사실을 은폐하거나 신고의무를 해태한 사실이 결코 없다. 

다) 청구인이 어린이집을 운영하는 자로서 소속 보육교사와 직원들에 대한 지도·감독을 소홀히 하여 아동복지법을 위반한 사실이 있는지 여부

청구인은 소속 교직원에게 법상 규정된 의무교육을 전문기관인 한국교육문화센터에 모두 이수하도록 하였고, ○○시 보육팀 및 경기○○아동보호전문기관에서 실시하는 교육에 청구인을 포함한 소속교사들이 적극 참여하였다는 사실, 소속 교사들에게 아동학대예방 보육교사용 체크리스트를 활용하도록 한 사실, 청구인 어린이집만의 차별화된 교육으로 매월 실시하는 교사회의에서 사례발표를 통하여 아동학대 예방에 힘써왔다는 사실 등은 이미 행정심판청구서에 기술한 바와 같다. 

위와 같이 청구인은 지금까지 어린이집을 운영하면서 소속 교사 및 직원들에 대한 지도·감독의무를 게을리 한 적이 없으며, 오히려 법에서 정한 의무교육 이상의 예방교육을 이행하여 왔다. 또한 이번 사건이 일어나기 전까지는 청구인이 운영하는 어린이집에서 어떠한 학대행위나 안전사고가 발생한 사실도 없다. 

따라서 청구인이 그동안 실시해 온 예방교육이나 보다 안전한 보육환경을 조성하고자 했던 청구인의 객관적인 노력은 무시한 채, 단지 학대행위가 있었다는 사실 하나로 청구인이 소속 교직원 등에 대한 지휘·감독의무를 해태하였다고 단정하는 것은 수긍할 수 없다. 청구인은 향후 교육이수 등에 관한 자료를 제출할 계획이다. 

라) 청구인이 필수 설치공간인 유희실의 폐쇄회로 TV가 작동되지 않은 사실을 알았음에도 이를 방치하였다는 부분에 대하여

청구인은 ｢영유아보육법｣ 제15조의4에 따라 어린이집을 설치·운영하는 자는 폐쇄회로 텔레비전에 기록된 영상정보를 60일 이상 보관하여야 한다는 사실을 잘 알고 있었고, 2018년 12월경 사건발생 장소인 유희실의 폐쇄회로 TV가 작동되지 않는 사실을 알게 되었다. 

청구인은 ○○시에서 CCTV를 구매하면 정부지원금을 보조받을 수 있다는 것을 알고 시청(보육팀)을 방문할 때마다‘CCTV가 들어온 것이 있냐’라고 물었으나 담당자는‘고장난 것밖에 없다’라고 말을 해서 청구인은‘CCTV가 들어오는 것이 있으면 바로 연락을 달라’고 부탁을 하고 되돌아오곤 하였다. 

이와 같이 청구인은 CCTV가 고장난 사실을 알고도 일부러 방치한 것이 결코 아니었으며, 단지 CCTV 교체에 따른 경비를 줄이기 위하여 ○○시의 전화만을 기다리는 와중에 이 사건이 발생한 것이다. 결과적으로 청구인이 법에서 정한 의무를 이행하지 못한 부분에 대하여는 잘못을 인정하고 있으며 깊이 반성하고 있다. 다만, CCTV가 작동하지 못한 기간이 약 2개월에 불과하다는 점과 교체를 위하여 청구인이 시청에 자주 문의를 했었다는 점을 참작하여 주기 바란다. 

마) 피해아동과의 합의 및 행정처분 및 형사처벌 불원

한편 청구인은 교사 ###의 학대행위의 유무와 관계없이 원장으로서 도의적인 책임을 통감하고 피해 아동과 그 부모에게 사죄하고 2019. 7. 22. 350만 원을 지급하고 합의하였고, 피해자 측도 청구인에게 행정처분이나 형사처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 

4) 이상과 같이 피청구인은 확정되지도 않은 사실관계를 토대로 청구인에게 자격정지 3개월과 청구인이 운영하는 어린이집에 대한 운영정지 6개월이라는 처분을 하였는바, 이는 사실상 폐업수준에 가까운 중한 처분으로서 청구인과 소속교사의 행위에 대한 실체적 진실이 밝혀지기도 전에 국민의 기본권과 재산권을 침해하는 매우 부당한 처분이라 아니할 수 없다. 

또한 피청구인이 청구인에게 자격정지 3개월의 처분을 내린 근거법령으로 ｢영유아보육법｣ 제46조를 제시하고 있으나, 이는 어린이집의 원장이 직접 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우 그 자격을 정지할 수 있는 규정이므로 이 사건과 같이 소속교사의 학대행위에는 적용될 수 없는 규정이고, 같은 법 제48조는 제1항제3호에서‘어린이집의 원장 또는 보육교사가 ｢아동복지법｣ 제3조제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우’그 자격을 취소할 수 있는 규정인바, 여기에서 말하는 처벌이란 유죄의 선고를 받은 사실을 말하는 것이고 단지 고소장이 접수되었거나 기소가 되었다는 사정만으로 행정청이 국민의 기본권과 재산권을 침해하는 처분을 쉽사리 할 수는 없다고 할 것이다. 

대법원도 2016두64371 판결 보육교사자격취소처분 취소사건에서“구 영유아보육법 제48조제1항제3호는 자격취소처분의 요건으로 어린이집 보육교사가 아동학대행위를 저지른 사실 자체만이 아니라, 아동학대행위를 저질러 아동복지법 제71조제1항에 따른‘처벌’을 받은 경우를 규정하고 있다. 게다가 같은 법 제48조제2항 단서는 보육교사가 제48조제1항제3호에 따라 자격취소처분을 받은 경우에는 그 취소일부터 10년 간 보육교사 자격을 다시 교부받지 못하도록 함으로써 매우 엄격한 제재 효과를 규정하고 있다. 이처럼 기본권 제한의 정보가 강력한 제재적 처분의 근거 규정을 해석할 때는 엄격해석 원칙을 적용하여야 한다. 여기에 형사피고인은 유죄판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정되는 것이 헌법의 대원칙이므로(헌법 제27조제4항), 기소된 사실만으로 제재적 처분의 근거로 삼는 것은 쉽사리 받아들일 수 없다. 그렇다면 유죄의 확정판결도 없이 단순히 검사의 약식명령 청구가 있었다는 사정만으로 구 영유아보육법 제48조제1항제3호에서 정한‘아동복지법 제71조제1항에 따른 처벌’에 해당한다고 볼 수 없음은 분명하고, 나아가 여기서‘처벌’은 과벌에 해당하는 형의 선고가 있음을 당연한 전제로 한다고 새길 수 있으므로, 선고유예의 확정판결이 있었다는 사정만으로는 이러한‘처벌’에 해당한다고 볼 수도 없다.”라고 판시하여 최소한 유죄의 선고가 있기 전에 한 행정처분의 부당성을 지적하고 있다. 

피청구인이 어린이집 6개월 운영정지처분의 근거조항으로 제시한 ｢영유아보육법｣ 제45조제1항제4호에서 정한‘아동복지법 제3조제7호에 따른 아동학대행위를 한 때’역시 위와 같은 대법원 판례에 따라 최소한 학대행위가 존재하였다는 사법기관의 판단이 있은 후에야 기본권을 제한하는 처분을 함이 상당하고, 현재와 같이 피해자측의 진술 외에 합리적 의심없이 학대행위를 인정할 수 있는 증거가 전무한 상태에서 내린 행정처분은 부당하다 할 것이다. 

설령 향후 재판 등에 의하여 청구 외 ###의 학대행위가 인정됨을 전제로 행정청이 그 위반사항에 대하여 행정처분을 할 경우라도, 해당 법령의 취지, 운영정지 등의 처분으로 인한 소속 영유아 및 보호자에게 초래할 불편의 정도, 피해아동의 피해정도 및 기본권 제한으로 어린이집 운영자가 받을 침해정도 등을 비교형량하여 합리적인 테두리 안에서 그 처분을 해야 할 것이다. 

결과적으로 피청구인은 청구인 또는 소속교사의 행위에 대한 어떠한 사실관계도 확정된 바 없음에도 피해자측의 신고와 아동보호기관의 조사에만 근거하여 처분을 내린 잘못이 있고, 설령 학대행위가 있었다 하더라도 피해아동이 허벅지에 가벼운 멍이 든 정도의 피해를 입은 것에 비하여 청구인에게 자격정지 3개월과 어린이집 운영정지 6개월이라는 과도한 행정처분을 하였는바, 이는 행정청의 재량행위를 일탈한 것으로서 위법·부당하므로 취소되어야 마땅하다. 

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【보충서면 2】

5) 운영정지 처분을 과징금으로의 변경 청구

가) 영유아보육법규의 규정

｢영유아보육법｣ 제45조의2(과징금 처분)제1항에는“① 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 설치·운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.”고 규정되어 있다. 

또한 같은 법 시행규칙 제38조(어린이집에 대한 행정처분 등)제2항에는 아래와 같이 규정되어 있다. 

“② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다.”

나) 관련 판례의 태도

대법원은 2015. 6. 24. 선고 2015두39378 판결에서“구 영유아보육법(2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조제1항제1호, 제4항, 제45조의2제1항, 구 영유아보육법 시행규칙(2013. 8. 5. 보건복지부령 제202호로 개정되기 전의 것) 제38조 [별표 9]의 문언·취지·체계 등에 비추어, 구 영유아보육법 제45조제1항 각 호의 사유가 인정되는 경우, 행정청에는 운영정지 처분이 영유아 및 보호자에게 초래할 불편의 정도 또는 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있는지 등을 고려하여 어린이집 운영정지 처분을 할 것인지 또는 이에 갈음하여 과징금을 부과할 것인지를 선택할 수 있는 재량이 인정된다.”고 판시한 바 있다. 

다) 이 사건의 경우

현재 청구인이 ○○시 ○○로 ○○번길 ○○-○○에서 운영하는 ○○○어린이집에는 2019년 8월경 현재 72명의 어린이가 재원하여 위 어린이집을 이용하고 있으며, 원장, 교사 등을 포함하여 12명의 직원들이 위 어린이집을 운영하고 있다. 만일 피청구인의 처분대로 어린이집 6개월의 운영정지 처분을 강행한다면, 위 72명의 어린이들이 갑작스런 교육장 상실로 인한 정서불안, 교사들과의 유대관계의 갑작스런 단절로 인한 불안감 조성, 같은 원에 다니는 친구 원아들과의 친분관계의 갑작스런 단절로 인하여 72명의 원아들의 복리에 상당한 타격과 불편을 주며, 그 원아들의 140여 명의 부모들은 갑작스런 보육 환경의 부재로서 가정생활과 직장 및 생업에 막대한 지장을 받는 등 심각한 불편이 예상되며, 이는 지역사회나 경제적으로도 바람직하지 않다고 보인다. 

따라서 피청구인의 6개월 어린이집 운영정지처분은 과징금으로 변경하여야 할 충분한 사유가 있다고 사료된다. 

6) 원장의 3개월 자격정지 처분의 부당성에 관하여

가) 관련 규정

｢영유아보육법｣ 제46조(어린이집의 원장의 자격정지)에서 아래와 같이 규정하고 있다. 

“보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년(｢아동복지법｣ 제3조제7호에 따른 아동학대 행위로 제1호가목에 해당하게 된 경우에는 2년) 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. 

1. 어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 영유아에게 손해를 입힌 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

가. 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우

나. 제24조에 따른 운영기준을 위반하여 손해를 입힌 경우

다. 제33조에 따라 보건복지부령으로 정한 급식기준을 위반하여 손해를 입힌 경우

라. 그 밖에 손해를 입힌 경우

2. 해당 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 보육교사·간호사 또는 영양사 등의 업무를 수행하게 한 경우

3. 제23조에 따른 보수교육을 연속하여 3회 이상 받지 아니한 경우

4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우

5. ｢공익신고자 보호법｣ 제2조제2호에 따른 공익신고를 한 보육교직원에게 같은 조 제6호에 따른 불이익조치를 한 경우

나) 이 사건의 경우

피청구인은 위 법 제46조제1호라항의‘그 밖에 손해를 입힌 경우’를 적용하여 이 사건 처분을 한 것으로 사료된다. 

그러나 위 제46조제1호에서는 원장의 자격정지에 해당하는 경우를 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 영유아에게 손해를 입힌 경우로서 가항에는 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우로 한정하고 있으므로 자격정지를 하기 위하여는 위의 2가지 요건을 모두 충족하여야 하고, 라항을 적용하기 위하여는 원장의 위법행위가 가항에 준하는 정도가 되어야 한다. 

그런데 이 사건에서는 원아에게 학대행위를 한 당사자는 청구인이 아니라 해당 교사인 ###이고, ○○경찰서가 작성한 아동복지법위반 어린이집 원장 등 적발통보서에 의하더라도 ###이 피해 아동에게 입힌 손해의 정도는‘치료일수 미상의 좌대퇴부 좌상’의 상해에 불과하며 위 상처는 1~2주가 지나면 자연 치유될 수 있는 정도의 경미한 것이다. 

따라서 위 법의 문언상 원장이 직접적으로 영유아에게 손해를 입힌 경우도 아니며, 당시 원장인 청구인에게 고의나 중대한 과실도 없었고, 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우도 아니다. 

그렇다면 피청구인의 원장 자격정지 3개월 처분은 그 법적인 근거가 매우 미약하다고 볼 것이므로 취소되어야 할 것이다. 

7) 관련 형사처분과의 형평성 문제

가) 기소유예 처분

청구인은 ○○지방검찰청으로부터 2019. 8. 20.경 기소유예처분을 받았는데, 그 이유는‘청구인이 초범이고, 이 사건 피해아동의 보호자와 원만히 합의하여 피해자는 피의자에 대한 처벌을 원하지 않고 있으며 본 사건 직후 어린이집에 CCTV를 바로 설치한 점, 잘못을 뉘우치고 있고, 다시는 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점’등이었다. 

위와 같이 수사기관에서도 이 사건의 경우 청구인의 법 위반의 정도가 중하지 않고 피해가 회복되었으며, 재발의 위험성이 없다고 인정하여 불기소처분의 종류인 기소유예처분을 하였다. 

한편, 피청구인은 청구인이 2017년 10월경 ｢영유아보육법｣ 위반으로 1차례의 위반행위가 있었다고 주장하나, 위 사건의 위반사실의 내용은‘CCTV 영상정보를 60일 이상 보관하지 않았다.’는 사실로서 이 사건과의 내용이 다른 것으로 동종의 잘못은 아니라고 할 것이며, 위 사안과 이 사건은 관련성이 없으므로 이 사건 처분의 부당성에 위 사건을 대입하는 것은 적절치 않다고 할 것이다. 

물론 피청구인의 주장대로 형사처벌과 행정처분은 별개의 절차이고 기준도 다르기는 하지만 사법행정부에서도 청구인에게 선처를 베풀었는데 유독 피청구인은 지나치게 엄격한 잣대로 청구인에게 가혹한 처분을 한 것이므로 이는 행정정책적인 측면에서도 바람직하지 않다고 할 것이다. 

8) 결어

위와 같은 사정을 종합적으로 고려하여 어린이집 운영정지에 관하여는 위반의 동기에 참작할 만한 사유가 있고 그 내용이 경미한 점, 횟수도 처음인 점, 피해가 회복되었고, 위반사항도 즉시 시정된 점, 위반 이후에도 청구인이 어린이집을 법규를 준수하면서 정상적으로 운영하고 있는 점 등을 참작하여 정지 기간을 대폭 감경한 후 과징금으로 변경하여 주고, 어린이집 원장의 자격정지 처분은 취소하여 주기 바란다. 

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나. 피청구인 주장

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1) 처분의 경위

2019. 2. 21.(목) 9:00경, 당시 ○○○어린이집에 재원하는 @@@양에 대한 아동학대 신고제보가 접수되었으며, ｢영유아보육법｣ 제45조제3항“특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 설치ㆍ운영자 또는 보육교직원이 제1항제4호에 따른 아동학대 행위를 한 것으로 의심되는 경우 즉시 제42조에 따른 보고를 받거나 조사ㆍ검사를 실시하여야 한다.”는 규정에 따라 2019. 2. 21.(목) 16:00경, 보육팀 직원 3명이 ○○○어린이집에 출장하여 점검을 실시하였다.

2) 청구인의 주장에 대하여

김○○ 원장 및 ### 교사의 진술 및 확인서를 통해 ○○○어린이집에 재원하는 @@@양이 아동학대 신고 전일인 2019. 2. 20.(수) ### 교사에 의해 상흔을 입은 것으로 추정되는 정황이 있었음에도 불구하고 김○○ 원장은 ｢아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제10조제2항에 따라 직무를 수행하면서 아동학대범죄를 알게 된 경우나 그 의심이 있는 경우에는 아동보호전문기관 또는 수사기관에 즉시 신고하여야 하는 아동학대신고의무자임에도 불구하고 그 의무를 이행하지 않았으며, ｢영유아보육법｣ 제18조에 따라 어린이집의 원장은 어린이집을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 직원을 지도·감독하며 영유아를 보육하여야 함에도 불구하고 이러한 관리감독의무를 해태하여 결과적으로 ### 교사가 아동에 대한 학대행위를 하게 되었다.

또한 ｢영유아보육법｣ 제15조의4에 따라 어린이집을 설치·운영하는 자는 폐쇄회로 텔레비전에 기록된 영상정보를 60일 이상 보관하여야 함에도 불구하고 필수 설치공간인 유희실의 폐쇄회로 텔레비전이 녹화되지 않은 사실이 있다.

### 교사는 ｢영유아보육법｣ 제18조의2에 따라 영유아를 보육함에 있어 영유아에게 신체적 고통이나 고성·폭언 등의 정신적 고통을 가하여서는 아니 됨에도 불구하고, @@@양이 산만한 모습을 보인다는 이유로 손으로 아이의 허벅지를 잡았으며, 휴대폰으로 허벅지 쪽을 툭툭 치는 등 ｢아동복지법｣ 제3조제7호에 해당하는 행위를 하여 상흔을 입혔으며, 이는 경기○○아동보호전문기관의 아동학대의심사례 판단결과서 및 아동복지법위반 어린이집 원장 등 적발 통보 관련 공문을 통해서도 확인할 수 있다.

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【보충서면】

3) ### 교사가 피해아동 @@@에게 학대를 가한 사실이 있는지 여부에 관한 직접적인 증거가 없다는 주장에 대하여

｢영유아보육법｣ 제45조(어린이집의 폐쇄 등)제4항에 따르면“특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제3항에 따른 보고나 조사·검사를 실시한 후 지체 없이 ｢아동복지법｣ 제10조의2에 따른 아동권리보장원 또는 같은 법 제45조에 따른 아동보호전문기관 등 관계 기관과 협의하여 제1항에 따른 행정처분 여부를 결정하여야 한다.”고 명시되어 있으며, 이에 피청구인은 처분의 대상이 되는 이 사건의 아동학대 여부에 관하여 ｢아동복지법｣ 제45조(아동보호전문기관의 설치 등)에 근거하여 설립된 기관인 경기○○아동보호전문기관에 조사를 의뢰하였고, 회신결과에 따르면 ### 교사에 의한 아동학대(신체학대)사례로 판단하였다. 

뿐만 아니라 경기○○아동보호전문기관의 ○○○어린이집 CCTV 현장조사 시, 이 사건 피해아동인 @@@양 외에“2019. 2. 15.자 영상에서 ### 교사가 송○○(남/2013. 4. 15.) 아동의 손을 때리거나 연필로 찌르는 행동, 코와 입술을 잡아당기는 행동들이 있었고 10분 이상 아동을 의자에 앉히고 활동을 하지 못하도록 훈육하는 모습을 확인하였으며, 2019. 2. 19.자 영상에서 또한 10분 이상 교실 구석에 앉히고 훈육하는 모습이 확인되었다.”고 명백히 명시하고 있으며,“이와 같이 아동의 신체를 가해하고 장시간 훈육을 하는 행동은 아동의 신체 및 정서적인 발달을 저해하는 행동이므로 보육교사에 의한 신체, 정서학대로 판단”하였다. 덧붙여 학대행위자인 ### 교사에 대하여“아동학대에 대한 교육이 필요하다고 사료되며, 면밀한 지도·관리가 필요할 것으로 보인다.”는 소견까지 밝힌 바 있다.

또한 아동학대 의심신고 당일 보육팀 3명이 현지 출장하여 조사할 당시 ### 교사 본인이 @@@의 다리를 잡았으며 휴대폰으로 허벅지 쪽을 툭툭 쳤다고 진술하고 확인서를 직접 작성하는 등, 청구인이 주장하는 ### 교사의 아동학대의 직접적인 증거가 없다는 주장은“근거 없다”고 할 것이며, 오히려 아동학대 행위에 대해 반성하고 재발방지를 위해 노력하여야 함에도 불구하고 직접 증거가 없다는 논리로 아동학대 사실에 관해 부정하는 청구인의 태도는 아동학대 신고의무자인 청구인이 향후 아동학대 신고의무를 적극적으로 이행할 수 있는지에 대해 의문을 갖게 한다. 

한편 사법절차가 확정되지 않은 상태이기에 피청구인의 행정처분이 부당하다는 청구인의 주장은 경기도 발행 ｢경기도형 보육컨설팅 어린이집 지도점검｣ p.35에서 보는 바와 같이 형사처벌과 행정처분은 별개이며, 또한 보건복지부 발행 ｢2019 보육사업안내｣ 지침 p.119에서 보는 바와 같이“아동학대 발생 시설은 법원 판결 이전이라도 해당 시설의 영유아 보호를 위해 관련 행정처분(어린이집 운영정지, 보육교직원 자격정지 등) 적극 실시”하라고 규정하고 있는 등, 관련 법령 및 지침에 의거한 피청구인의 행정처분은 적법한 행정처분인 것이다. 

이어서..