반갑습니다. 

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서울 인천 수원 행정전문변호사 법무법인(유) 라움 정관영 부대표 변호사실/ 법학박사 입니다. 

정관영 변호사는 대표저자로, 행정기본법 실무해설(신조사, 2021)을 집필한 바 있습니다.  

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행정법과 행정소송에서 가장 중요한 비례의 원칙의 내용의 일부를 소개해드립니다. 

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비례의 원칙은 각종 행정소송에서 특히 재량행위에서의 재량 일탈 남용에 따른 국가 처분의 위법 여부를 판단할 때 가장 중요한 기준 중 하나로 사용되고 있습니다. 

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고맙습니다. 

​행정법상 비례의 원칙(행정기본법 제10조)

1. 의 의 

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⑴ 개념 및 입법배경

비례의 원칙은 행정주체가 행정작용을 통해 구체적인 행정목적을 실 현할 때 그 행정목적의 실현과 수단 사이에 합리적인 비례 관계가 유지되 어 한다는 원칙을 말한다.

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비례의 원칙은 경찰관 직무집행법 제1조 제 2항 등에서 규율을 둔 적이 있으나, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 부당 결부금지 원칙 등과 함께 행정법의 불문 원칙(일반 원칙)으로 기능하다가 행정기본법 제10조에 따른 명문 원칙으로 규정되었다. 

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비례의 원칙은 부당결부금지의 원칙 등 학설·판례로 정립된 ‘행정법의 일반원칙’을 ‘명문상 행정의 법원칙’으로 분명히 한 것으로, 행정기본법의 제정이유에서 명 확히 밝히고 있다. 

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행정기본법 제10조는 비례의 원칙의 세부 기준으로서 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상당성의 원칙을 직접 규정하는 방식을 취하였다. 행정목 적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것, 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것, 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용 이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것이 그것이다. 

행정기본법 제10조(비례의 원칙) 행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다. 

1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것 

2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것 

3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아 니할 것

⑵ 근 거 

비례의 원칙은 헌법상 법치주의에서 근거하는 대표적인 행정법의 원칙이다. 

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법치주의는 본래 국민의 기본권 보장을 그 본질적 내용으로 하 고, 법치행정의 원칙도 포함하므로, 비례의 원칙은 법치행정의 원칙 조 항과도 관련이 깊다(행정기본법 제8조, 제10조). 

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법치주의와 법치행정의 원 칙상 행정청에 부여된 재량도 법적 한계를 준수하여야 하는 것이고25) 그 기준의 하나로 비례의 원칙이 작동한다. 

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비례의 원칙이 개별 법에 없던 것은 아니었다. 

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행정절차법 제48조 제1 항(행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방 의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다), 

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경찰관 직무집행법 제1조 제2항(이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무 수행에 필요한 최소한도에서 행사 되어야 하며 남용되어서는 아니 된다), 

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행정규제기본법 제5조 제3항(규제의 대 상과 수단은 규제의 목적 실현에 필요한 최소한의 범위에서 가장 효과적인 방법으 로 객관성·투명성 및 공정성이 확보되도록 설정되어야 한다) 등에 규정되어 있었으나, 

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위 조항은 비례의 원칙에 관한 총칙조항을 둔 것으로 의의가 있다. 

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⑶ 헌법상 비례의 원칙과의 비교 

헌법상 비례의 원칙은 모든 국민의 자유와 권리는 필요한 경우에 한하 여 제한할 수 있다는 규정에 근거한다(헌법 제37조 제2항). 대법원도 비례 의 원칙을 헌법상 원칙으로 본다.

헌법상 비례의 원칙은 세부원칙으로 통상 목적의 정당성까지 포함되나, 행정법상 비례의 원칙은 목적의 정당 성 원칙은 제외된다는 차이가 있다.

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⑷ 종류 및 관련 개념 

비례의 원칙은 통상 과잉금지원칙이라고도 하는데, 과소금지원칙까지 비례의 원칙에 포함되는지는 공법상 논란이 있다. 

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비례의 원칙은 본래 경 찰권의 행정작용과 같이 침익적 행정작용에 대한 권력의 제한방식이므 로, 이 원칙은 과잉금지원칙을 본질로 하는 원칙임은 분명하다. 

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다만, 급부행정 영역 중 사회보장행정에서의 비례의 원칙은 과잉급부금지원칙과 과소급부금지원칙으로 구분할 수 있다는 설명도 있다. 또한 비례의 원칙과 이익형량의 원칙, 나아가 행정기본법 제21조에서 규정한 것으로 보이는 소위 형량명령과의 명확한 관계도 문제되나, 이들의 본질은 공·사익 등 관련 이익의 형량이므로, 사실상 이러한 이익형 량과 관련된 원칙들은 유사한 것으로 해석해도 무방할 것이다. 

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행정기본법 제10조의 비례의 원칙과 제21조의 형량명령이 결합한 효과는 매우 클 것이어서 이에 대한 설득력 있는 논증이 시급하다고 평가된다. 

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⑸ 기 능 

법원이 행정처분 등 행정작용의 위법성을 심사할 때 이러한 행정작용 의 한계로서 비례의 원칙을 사용한다. 이는 행정목적과 행정수단 사이에 서 합리적인 비례관계가 존재하여야 적법하다는 원칙이다. 법치주의에 서 파생되는 비례의 원칙은 경찰행정, 급부행정 등 모든 행정 분야에 적 용되는 원칙이다. 특히 재량행위나 행정청에게 일정한 판단권이 부여된 때에는 그 합리성 유무의 판단기준으로 작용한다.

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[정관영 외, - 분쟁해결을 위한 - 행정기본법 실무해설, 신조사, 2021, 56-59쪽 ]

​정관영 부대표 변호사실

법학박사

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