반갑습니다. 

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법무법인(유한) 라움 정관영 부대표 변호사 / 법학(노동법/사회보장법) 박사입니다.

정관영 변호사는 최근 사회보장법 교과서 개정과 관련하여, 아동복지법, 영유아보육법 등에 관한 행정 판결을 연구하였습니다. 

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참고 포스팅입니다.

https://m.blog.naver.com/kindghost/223534321542

어린이집, 유치원, 아동기관, 평가인증취소처분, 시설폐쇄처분 및 보증금반환처분, 원장 / 보육교사 자격취소처분, 사업정지처분, 인건비지급거부처분 등에 관한 아동복지/사회복지 행정 전문 정관영 변호사가 직접 엄선한 어린이집/아동학대/아동기관 최신 행정 판례 10선으로

관련 최신 판례 내용을 소개해 드립니다. 

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고맙습니다

법무법인(유한) 라움

정관영 부대표 변호사실

법학박사(사회보장법)

02-3477-7006. 

1. 서울행정법원 2016. 6. 2. 선고 2015구합78823 판결 [평가인증취소처분취소] 

서울행정법원

제13부

판결

사건 2015구합78823 평가인증취소처분 취소

원고 A

피고 보건복지부장관

변론종결 2016.5.12.

판결선고 2016. 6. 2.

주문

1. 피고가 2015. 11.5. 원고에게 한 평가인증취소처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항에 기재된 처분의 효력을 이 사건의 항소심 판결 선고 시까지 정지한다.

청구취지

주문 제1항과 같다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 1997년경부터 인천 부평구에서 'B 어린이집'이라는 이름으로 영유아보육법 제2조 제3호에서 정한 어린이집(이하 'B 어린이집'이라 한다)을 운영하고 있는데, B 어린이집은 피고로부터 영유아보육법 제30조에서 정한 어린이집 '평가인증'을 받았다.

나. B 어린이집의 보육교사 C는, ① 2014. 9. 초순경 B 어린이집에서 그 어린이집에 다니는 아동(만 5세, 이하 '피해자'라 한다)이 다른 아동의 손을 깨물자 피해자에게 "너도 한 번 아파 봐라"라고 말하면서 피해자의 오른손 엄지손가락을 1회 깨물었고, ⑧ 2014. 10. 17. 14:30~15:00경 B 어린이집에서 피해자가 다른 아동들의 낮잠을 깨웠다는 이유로 손으로 피해자의 턱을 잡고 들어 올렸다(이하 '이 사건 각 행위'라 한다).

다. 인천지방검찰청 검사는 2015. 5. 12. C의 이 사건 각 행위에 대하여 인천지방법원에 아동복지법위반죄로 약식명령을 청구하였다. 그런데 인천지방법원은 그 약식명령 청구에 대하여 공판을 진행한 다음 2015. 8. 13. C에게 아동복지법위반죄가 아닌 폭행죄(형법 제260조 제1항 위반)의 범죄사실을 인정하되 형(벌금 500,000원)의 선고를 유 예하는 판결(2015고단3426호)을 선고하였다. 그리고 그 판결은 그 무렵 확정되었다.

라. 피고는 2015. 11. 5. 원고에게 '인천지방검찰청에서 아동복지법 위반을 이유로 2015. 5. 12. 구약식 벌금형 처분을 하였다'는 사유를 들어 영유아보육법 제30조 제5항 제4호, 같은 법 시행규칙 제32조의2 제1호에 근거하여 위 사유 발생일인 2015. 5. 12.로 소급하여 '평가인증'을 취소하는 처분을 한다고 통지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 1) 이 사건 처분은 수익적 행정행위의 철회에 해당하므로 처분 시점부터 평가인증 취소의 효력을 발생하게 하여야 한다. 그런데도 피고는 2015. 11. 5. 원고에게 이 사건 처분을 하면서 처분의 효력 발생일을 2015. 5. 12.로 정함으로써 아무런 법률적 근거 없이 처분일 이전으로 그 효력을 소급시켰다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.

2) 영유아보육법 제30조 제5항 제4호, 같은 법 시행규칙 제32조의2 제1호에 의하면 피고가 평가인증을 취소하기 위해서는 '어린이집의 대표자 또는 보육교직원이 아동복지법 제17조를 위반한 경우'에 해당하여야 한다. 그런데 피고가 이 사건 처분의 사유로 든 '검찰청에서 C에 대하여 아동복지법 위반으로 구약식 처분을 하였다'는 사유는 위 조항에서 정한 취소 사유에 해당하지 않는다. 나아가 아동복지법 위반으로 기소된 C에 대하여 담당 재판부는 이 사건 각 행위가 아동복지법 위반(신체학대)에 해당하지 않고 형법상 단순 폭행에 해당한다고 판단하였고, 이에 따르면 C의 이 사건 각 행위는 아동복지법 제17조 제3호에서 금지하는 신체적 학대행위에 해당하지 않는다. 그렇다면 이 사건 처분은 그 처분 사유가 인정되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 영유아보육법 제30조는 제1항에서 '보건복지부장관은 보육서비스의 질적 수준을 향상시키기 위하여 어린이집 설치·운영자의 신청에 따라 어린이집의 보육 환경, 보육과정 운영 및 보육 인력의 전문성 등을 평가하여 해당 어린이집에 대한 평가인증을 실시할 수 있다'고 규정하고 있다. 또한 같은 조 제5항은 본문에서 보건복지부장관은 제1항에 따라 평가인증을 받은 어린이집의 설치·운영자가 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 평가인증을 취소할 수 있다고 규정하면서, 제4호에서 '그 밖에 평가인증을 유지하기 어렵다고 인정되는 경우로서 보건복지부령으로 정하는 경우'를 규정하고 있다. 그리고 위 조항의 위임에 따라 제정된 같은 법 시행규칙 제32조의2는 제1호에서 '어린이집의 대표자 또는 보육교직원이 아동복지법 제17조를 위반한 경우'를 위 일정한 경우의 하나로 구체화하고 있다.

그런데 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 피고는 인천지방검찰청에서 B 어린이집의 보육교사인 C에 대하여 아동복지법 위반으로 구약식 처분을 했다는 점을 들어 위에서 본 영유아보육법 제30조 제5항 제4호, 같은 법 시행규칙 제32조의2 제1호를 근거로 B 어린이집에 대한 평가인증을 '취소'하는 이 사건 처분을 하면서 그 평가인증의 효력이 처분일인 2015. 11. 5.부터 장래를 향하여 상실되는 것이 아니라 위 구약식 처분일인 2015. 5. 12.로 소급하여 상실되도록 하였다. 따라서 이와 같이 평가인증 '취소'의 효력을 처분일 이전으로 소급하여 발생하도록 하는 것이 허용되는지에 관하여 살펴본다.

2) 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법 요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향하여 소멸시키는 행정처분이므로, 행정행위의 취소 사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회 사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결 참조).

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그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 처분의 근거인 영유아보육법 제30조 제5항 제4호, 같은 법 시행규칙 제32조의2 제1호는 이미 적법한 요건을 구비하여 유효하게 성립한 평가인증에 대하여 '어린이집의 대표자 또는 보육교직원이 평가인증 기간 중에 아동복지법 제17조를 위반하였다'는 사후적으로 발생한 사유를 들어 그 효력을 상실시킬 수 있도록 하는 제도이다. 그러므로 효력 상실의 대상이 되는 평가인증을 받을 당시부터 위법 또는 부당한 하자가 존재하였던 것이 아닌 이상, 위 조항들에 근거한 평가인증의 효력 상실은 비록 법률 규정에는 '취소'라는 문언으로 되어 있다 하더라도 그 성질상 행정행위의 '철회'에 해당한다고 보아야 한다.

이와 같이 위 조항들에 근거하여 평가인증의 효력을 상실시키는 처분을 행정행위의 '철회'로 보는 이상, 그 처분은 위에서 본 법리에 비추어 장래를 향해서만 효력을 가진다고 보아야 하며, 이에 따라 평가인증의 효력 역시 위 처분을 한 때로부터 장래를 향해서만 상실된다고 보아야 한다.

특히 영유아보육법 제30조에 따른 평가인증은 수익적 행정행위로서 이를 철회하면서 철회의 효력을 처분일보다 전으로 소급하게 되면 평가인증이 유효함을 전제로 행해진 보조금의 지급 등이 모두 무효가 되어 당사자는 그동안 받은 보조금 등을 모두 반환하여야 하는 불이익을 입게 되므로 당사자의 권리에 대한 구체적인 침해가 발생한다.

위와 같은 점들에 비추어 보면, 영유아보육법 제30조 제5항 제4호, 같은 법 시행규칙 제32조의2 제1호에 따른 '철회'는 장래를 향해서만 효력을 발휘할 뿐이고 별도의 법률상 근거 없이 그 효력을 처분일보다 전으로 소급하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다.

3) 그런데도 피고는 영유아보육법 제30조 제5항 제4호, 같은 법 시행규칙 제32조의2 제1호에 근거하여 원고가 B 어린이집에 대하여 받은 평가인증을 '철회'하는 이 사건 처분을 하면서 특별한 법률상 근거 없이 그 철회의 효력을 처분일인 2015. 11. 5.보다 전인 2015. 5. 12.로 소급하도록 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다(서울고등법원 2016. 4. 6. 선고 2015누63250 판결 참조).

라. 소결론

따라서 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 이 사건 기록에 나타난 자료에 따르면 이 사건 처분으로 원고에게 발생할 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 위 처분의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 인정되며 달리 위 처분의 효력 정지로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정할 만한 자료가 없으므로 이 사건 처분의 효력을 이 사건의 항소심 판결 선고 시까지 직권으로 정지하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 유진현(재판장) 서범욱 이호동​​

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2. 창원지방법원 2016. 6. 14. 선고 2015구합972 판결 [시설폐쇄처분및보증금반환처분취소] 

창원지방법원

제1행정부

판결

사건 2015구합972 시설폐쇄처분 및 보증금반환처분 취소

원고 A

피고 거창군수

변론종결 2016. 3. 29.

판결선고 2016. 6. 14.

주문

1. 피고가 2015. 5. 11. 원고에게 한 시설폐쇄처분 및 보조금 반환처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주문 기재와 같다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2007. 10. 1. 피고에게 아동복지시설 설치신고를 하고 경남 거창군 B에 위치한 C지역아동센터(이하 '이 사건 아동센터'라 한다)을 운영하고 있는 사람이다.

나. 피고는 2015. 5. 11. 원고에게 아래와 같은 이유로 시설폐쇄처분 및 보조금 반환처분(이하 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.<각주1>

<각주2>

다. 원고는 경상남도행정심판위원회에 이 사건 처분에 대한 행정심판을 제기하였으나, 경상남도행정심판위원회는 2015. 6. 24. 원고의 청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 절차상 하자

1) 이 사건 처분사전통지서는 원고의 행위가 아동복지법 제56조의 각 호 중 어디에 해당하는지 구체적으로 적시하고 있지 않은바, 이는 원고의 사전권리구제를 위한 방어권을 침해한 것으로 위법하다.

2) 이 사건 보조금반환 처분통지서에는 법적 근거로 아동복지법 제56조 제1항 제5호만을 기재하고 있다. 그러나 위 조문은 시설폐쇄처분에 관한 것이고, 보조금 반환에 관하여는 아동복지법 제61조가 따로 정하고 있다. 결국 보조금반환 처분통지서에 법적 근거가 되는 조문의 기재가 누락되어 있으므로 위법하다.

3) 행정절차법 제21조 제2항은 행정청으로 하여금 정문이 시작되는 날부터 10일 전까지 처분관련 사항을 당사자에게 통지하도록 정하고 있다. 그런데 피고는 2015. 4. 1. 원고에게 이 사건 처분에 대한 청문절차를 통지하였고, 이는 청문일인 2015. 4. 10.로부터 9일 전에 불과하다. 따라서 피고는 청문통지 절차를 위반하였다. 또한 청문 과정은 공개하는 것이 원칙임에도 피고는 특별한 사유 없이 지역 아동센터 연합회장과 총무를 청문절차에 참석시키지 않았으므로 위법하다.

나. 실체상 하자

1) 처분사유 부존재

이 사건 아동센터에서 짧은 시간동안 예배를 본 사실만으로는 아동복지법 제56조 제1항 제3호가 정하는 '설치목적의 달성이나 그 밖의 사유로 계속하여 운영될 필요가 없다고 인정할 때'에 해당한다거나, 아동복지법 제56조 제1항 제5호, 제61조 제2호가 정하는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 경비를 지원받거나 보조금의 교부를 받은 경우'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않아 위법하다.

2) 비례원칙 위반

이 사건 아동센터는 소속 아동들의 돌봄과 복지를 위해 반드시 필요하고, 이 사건 아동센터를 대체할 시설도 현재로서는 존재하지 않으므로, 이 사건 처분으로 인해 원고나 아동들이 입게 될 피해는 매우 크다. 반면 이 사건 시설폐쇄처분으로 인해 달성하게 될 공익은 없거나 매우 작다. 따라서 이 사건 시설폐쇄 처분은 비례의 원칙에 반하는 것으로 위법하다.

3) 신뢰보호원칙 위반

원고가 2006년부터 2014년까지 급식비 신청서에 일요일이 포함된 식단표와 중식 인원을 포함하여 신청하였는데, 이에 대하여 피고는 별다른 문제를 삼지 않고 보조금을 지급하였고, 2015. 1. 1. 이후에도 일요일에 운영을 하지 않는다면 별다른 처분이 없을 것이라는 공적 견해표명을 하여왔음에도, 피고가 뒤늦게 이 사건 보조금반환 처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙에 반하는 것으로 위법하다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 인정사실

가. 이 사건 아동센터의 운영현황

1) 보건복지부에서 발행한 '지역아동센터 운영메뉴얼'에 의하면, 아동센터의 운영시간은 하루 8시간 이상 주 5일 이상을 원칙으로 하고, 토요일, 공휴일 등의 운영은 지역여건과 센터실정에 따라 자율적으로 결정하도록 정하고 있다. 그리고 지역아동센터의 공간과 시설 및 설비는 센터 전용으로만 사용하여야 하며, 타 복지사업, 타 기관, 개인용도 등과 공동 사용할 수 없도록 정하고 있다.

2) 이 사건 아동센터는 2007. 10.부터 2014. 12. 31.까지는 매주 화요일부터 일요일까지 운영하였는데, 운영시간은 학기 중에는 오후 1시부터 6시 30분까지, 방학 중에는 오전 11시부터 오후 4시 30분까지였다. 그 후 2015. 1. 1.부터는 월요일부터 금요일까지 운영하였다. 아동들은 아동센터에서 학습지를 풀고, 원어민 교사와 영어학습을 하였으며, 공예나 플룻을 배우기도 하였다.

3) 이 사건 아동센터의 아동들은 2014년 12월 말까지는 일요일에도 아동센터를 이용하였는데, 주로 오전 11시부터 12시까지 예배를 보았고, 그 밖의 시간에는 플룻을 배우거나 자유 활동을 하였다.

나. 이 사건 처분에 대한 사전통지와 청문절차 통지

1) 피고는 2015. 3. 26. 원고에게 이 사건 처분을 위한 사전통지를 하였는데, 처분의 원인이 되는 사실로 '지역아동센터 설치목적 외 운영'과 '보조금 부정수급'을 기재하였고, 법적근거로 아동복지법 제56조, 제61조 및 행정절차법 제21조를 기재하였다. 피고는 2015. 4. 1. 원고에게 이 사건 처분을 위한 청문을 2015. 4. 10. 실시한다는 내용의 통지를 하였는데 처분의 원인되는 사실은 사전통지의 그것과 동일하였고, 법적 근거로 아동복지법 제56조, 제61조, 아동복지법 시행령 제53조 및 행정절차법 제21조를 기재하였다.

2) 원고는 2015. 4. 9. 피고에게 이 사건 처분에 대한 의견과 소명자료를 제출하였다.

다. 이 사건 처분 이후 상황

1) 피고는 이 사건 처분을 한 이후인 2015. 5. 13. 경상남도 거창교육지원청 교육장에게 이 사건 아동센터가 행정처분을 받게 됨에 따라 아동들이 지속적으로 돌봄서비스(초등돌봄교실, 방과후교실 등)를 받을 수 있도록 가조초등학교에 안내해 줄 것을 요청하는 공문을 발송하였다

2) 피고는 또한 2015. 7. 이 사건 아동센터를 다니는 아동의 부모들에게 이 사건 아동센터가 2015. 8. 10.자로 폐쇄될 예정임을 알리면서, D 관내 방과후돌봄시설로 E초등학교, F어린이집, G이 있고, 방과후돌봄 프로그램은 아동급식, 드림스타트, 동부행복나르미센터, 다문화가족지원사업, 재가복지서비스, 아동돌보미 지원사업이 있으므로관심있는 보호자는 서비스 제공기관이나 군청에 상담을 받을 것을 권고하였다.

3) 현재 경남 거창군 D에는 지역아동센터가 이 사건 아동센터 하나밖에 없는데, 대부분 조손가정, 한 부모가정, 다문화가정, 저소득 맞벌이가정의 아이들이 이용하고 있다. 거창군에는 총 14개의 지역아동센터가 있기는 하지만(H에 7개, 면단위에 7개), D에서 H까지 가려면 자동차로 30분 이상이 소요되어서 거리와 시간관계상 이용에 어려움이 많다.

4) 이러한 이유에서 이 사건 아동센터에 다니는 아동의 보호자들은 2015. 5. 18. 이 사건 아동센터를 계속 이용하기를 희망한다는 내용의 진정서를 제출하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6, 8, 11, 20, 22, 23, 25호증, 을 제8, 10, 13, 14, 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 이 법원의 현장검증 결과, 증인 I의 증언, 변론 전체의 취지

5. 판단

가. 절차상 하자

1) 관련법리

가) 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 또한 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, '당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니할 수 있다. 따라서 행정정이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2011두25555 판결 등 참조).

나) 행정절차법 제21조 제2항에 의하면 행정청은 청문을 실시하고자 하는 경우에 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 당사자에게 청문서를 통지하여야 하므로 행정청이 위 규정에 의한 청문절차를 이행함에 있어 소정의 청문서 도달기간을 지키지 아니하였다면 청문의 절차적 요건을 준수하지 아니한 것이므로 이를 바탕으로 한 행정처분은 일단 위법하다고 보아야 할 것이다. 그러나 이러한 청문제도의 취지는 처분으로 말미암아 불이익을 받게 될 당사자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부 여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는 데에 있는 것임을 고려하여 볼 때, 설령 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다고 하더라도 당사자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결 참조).

다) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는바, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 등 참조).

2) 판단

살피건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 처분 중 피고가 사전처분통지서에 시설폐쇄처분의 근거법령을 명시하지 않은 것은 행정절차법 제21조 제1항 제3호를 위반한 것으로 위법하고, 나머지 원고의 주장은 절차를 위반한 위법이 없거나 그 하자가 치유되었다고 봄이 상당하다.

① 이 사건 처분사전통지서에는 처분 원인사실로 '지역아동센터 설치목적 외 운영'과 '보조금 부정수급'이 기재되어 있고, 법적근거로 아동복지법 제56조가 기재되어 있다. 그런데 '보조금 부정수급'과는 달리<각주3> '지역아동센터 설치목적 외 운영'의 경우 그 문언만으로는 아동복지법 제56조 제1항 가운데 몇 호에 해당하는 행위인지 알 수 없다. 그리고 이 사건 처분이 행정절차법 제21조 제4항 각 호에서 정하고 있는 사전통지 등을 하지 아니하여도 되는 예외사유에 해당하지도 않는다. 결국 원고는 이 사건 처분의 원인행위가 아동복지법 제56조가 정하는 처분사유에 해당하지 않는다는 점을 구체적으로 다툴 이익을 상실하였다고 할 것이므로(실제 원고가 2015. 4. 9. 피고에게 제출한 처분에 대한 의견서에도 이 부분에 대해서는 다투지 않고 있다), 이 부분 원고의 주장은 이유 있다.

② 반면 이 사건 처분통지서에는 처분의 제목으로 '보조금 반환'이 기재되어 있고, 이 사건 처분 전에 원고에게 송달된 처분사전통지서와 청문통지서에는 법적근거로보조금의 반환에 관한 아동복지법 제61조가 기재되어 있었는바, 이처럼 처분서에 기재된 내용과 처분에 이르기까지의 과정 등을 종합적으로 고려하면, 원고로서는 이 사건 처분 당시 아동복지법 제61조에 근거하여 보조금 반환처분이 행해질 것임을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이고, 이에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에도 별다른 지장이 없었을 것으로 보인다.

③ 또한 피고가 청문서 도달기간을 하루 앞당겨 보낸 것은 사실이나, 원고가 스스로 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가진 이상 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다.

④ 행정절차법 제30조는 "청문은 당사자가 공개를 신청하거나 청문 주재자가 필요하다고 인정하는 경우 공개할 수 있다. 다만, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 공개하여서는 아니 된다."고 규정하고 있으므로, 청문을 공개할지 여부는 행정청의 재량에 속한다고 봄이 상당하다. 그리고 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 지역 아동센터 연합회장과 총무를 청문절차에 참석시키지 않은 것이 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 나머지 주장은 이유 없다.

나. 실체상 하자(처분사유 존재 여부)

1) 시설폐쇄 처분

아동복지법 제56조 제1항 제3호에서 말하는 '설치목적의 달성이나 그 밖의 사유로 계속하여 운영될 필요가 없다고 인정할 때'란 '당해 시설이 장래에 있어서 그 필요성을 상실하여 그 시설을 폐쇄할 만한 명백한 사유'가 있는 경우를 의미하는 것으로, 이러한 경우로는 '아동복지시설이 그 설치목적을 달성함으로써 더 이상 존립의 필요가 없어진 경우뿐만 아니라, 더 이상 설치목적을 달성할 수 없게 되어 계속하여 운영될 필요가 없어지게 되는 경우'도 포함된다고 할 것이다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두3026 판결 등 참조).

이 사건의 경우 피고가 시설폐쇄 처분사유로 들고 있는 것은 아동센터의 목적외 운영, 즉 원고가 이 사건 아동센터를 종교시설로 활용함으로써 당초 설치목적에 적합하지 않은 활동을 하였다는 것이다. 그러나 원고가 아동센터의 설치목적에 적합하지 않은 활동을 일부 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 아동복지법 제56조 제1항 제3호가 정하는 아동센터의 설치목적을 달성함으로써 더 이상 존립의 필요가 없어졌다거나, 더 이상 설치목적을 달성할 수 없게 되어 계속하여 운영될 필요가 없어지게 되었다고 보기 어렵고, 을 제1 내지 4호증을 포함하여 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 처분의 기준이 된 2014년에 이 사건 아동센터는 화요일부터 일요일까지 매일 5시간 30분씩 운영되어 왔는데, 원고가 아동센터에서 종교활동을 한 것은 일요일 오전 11시부터 12시까지 1시간에 불과하고, 나머지 시간은 아동을 보호하고 교육하는 등 아동센터의 설치목적에 맞게 운영하여 온 점, 이 사건 아동센터는 일반 가정집 같은 공간에서 아이들이 공부도 하고 간식도 먹는 곳으로서, 아이들에게 집과 같은 편안함을 줄 뿐만 아니라 아이들을 학교에서 태워오고 집에까지 데려다 준다는 점에서 피고가 제시한 초등돌봄교실이나 방과후교실과 같은 프로그램만으로는 이 사건 아동센터를 대체하기 어려운 점, 이에 이 사건 아동센터를 이용해 왔던 아이들이나 학부모들은 시간적, 지리적 여건 등을 이유로 이 사건 아동센터의 존속을 희망하고 있는 점 등 이 사건 아동센터가 계속하여 운영될 필요가 있는 사정이 인정될 뿐이다. 따라서 시설폐쇄에 관한 처분사유는 존재하지 아니하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

2) 보조금반환 처분

살피건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 2014년 한 해 동안 일요일에 아동센터에서 예배활동을 한 것은 사실이나, 그것은 전체 아동센터 운영시간 가운데 일부인 1시간 남짓에 불과한 점, ② 일요일 운영시간 중 위 1시간을 제외한 나머지 시간에 아이들은 아동센터에서 플룻을 배우거나 자유 활동을 하는 등 아동센터 본래의 목적에 맞는 활동을 하여 온 점, ③ 원고가 한 종교활동이라는 것도 단순히 예배를 드리는 것에 불과하여 보조금을 필요로 하는 활동이라고는 볼 수 없는 점, ④ 일요일에 예배를 본 일반 신도들이 아동들과 함께 점심식사를 한 사실은 인정되나, 을 제11호증의 기재만으로는 일반 신도들의 식비까지 아동 급식비 등 보조금으로 지급되었다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 단순히 원고가 이 사건 아동센터에서 일요일 운영시간 중 일부를 종교활동을 위한 목적으로 사용하였다는 사정만으로 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 경비를 지원받거나 보조금을 교부받았다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 보조금반환에 관한 처분사유가 존재하지 아니하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 있다.

3) 소결론

따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 않으므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다

6. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김경수(재판장) 조형우 신정민

3. 춘천지방법원 강릉지원 2021. 9. 2. 선고 2021구합30144 판결 [원장및보육교사자격취소처분취소] 

춘천지방법원 강릉지원

제1행정부

판결

사건 2021구합30144 원장및보육교사자격취소처분 취소

원고 A

소송대리인

피고 동해시장

변론종결 2021. 7. 8.

판결선고 2021. 9. 2.

주문

1. 피고가 2021. 3. 8. 원고에게 한 원장 및 보육교사 자격취소 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 동해시 B에 있는 공립 어린이집인 ‘C어린이집(이하 ’이 사건 어린이집‘이라 한다)’의 원장 겸 보육교사이다.

나. 이 사건 어린이집 보육교사 D은 2019. 5. 14.경부터 같은 해 6. 13.경까지 총 44회에 걸쳐 아동 6명에게, 같은 보육교사 E는 2019. 5. 14.경부터 같은 해 6. 21.경까지 총 49회에 걸쳐 아동 6명에게 각 신체적 학대행위 및 정신적 학대행위를 하였다는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다) 위반의 범죄사실로, 원고는 사용인인 D, E가 원고의 업무에 관하여 위와 같은 신체적 학대행위 및 정서적 학대행위를 하였다는 아동복지법 위반의 범죄사실로 춘천지방법원 강릉지원에 기소되었다(2020고단207호). 위 법원은 2020. 11. 12. 위 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 D, E에게 각 징역 1년에 집행유예 2년 등을, 원고에게 벌금 300만 원을 각 선고하는 판결을 하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다.

다. 피고는 2021. 3. 8. 원고에게, 원고가 구 영유아보육법(2020. 12. 29. 법률 제17785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 영유아보육법’이라 한다) 제48조 제1항 제3호의 ‘아동복지법 제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우’에 해당한다는 이유로 원고의 어린이집 원장 및 보육교사 자격을 각 취소하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

원고는 사용인들의 아동학대행위에 대하여 양벌규정인 아동복지법 제74조에 따라 처벌을 받았을 뿐이고, 이는 아동복지법 제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우에 해당하지 않으므로, 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않는다.

나. 관계 법령

이 사건 처분에 관계된 법령은 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

다. 판단

1) 구 영유아보육법 제48조 제1항은 어린이집의 원장 또는 보육교사가 각 호의 사유에 해당하면 보건복지부장관으로 하여금 그 자격을 취소할 수 있도록 규정하고 있는데, 제3호는 ‘아동복지법 제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우’를 규정하고 있다. 따라서 위 규정에 의하여 어린이집의 원장 또는 보육교사 자격을 취소하기 위해서는, 그 원장 또는 보육교사가 아동복지법 제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄에 해당하는 행위를 하였다는 사실만으로는 부족하고 그 행위로 인하여 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우에 해당하여야 한다.

2) 아동복지법 제3조 제7호의2 가목은 ‘아동학대처벌법 제2조 제4호에 따른 아동학대범죄’를 아동학대관련범죄로 규정하고 있는데, 아동학대처벌법 제2조 제4호는 아동학대범죄란 보호자에 의한 아동학대로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다고 규정하면서, 타목에서 ‘아동복지법 제71조 제1항 각 호의 죄(제3호의 죄는 제외한다)’를 규정하고 있다. 아동복지법 제71조 제1항 제2호는 ‘제17조 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있고, 제17조는 누구든지 다음 각 호의 어느 사유에 해당하는 행위를 하여서는 안 된다고 규정하면서, 제3호에서 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’를, 제5호에서 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’를 규정하고 있다. 한편, 아동복지법 제74조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제71조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과하되, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 않는다고 규정하고 있다.

아동복지법 제3조 제7호의2 가목, 아동학대처벌법 제2조 제4호는 아동학대관련범죄에 포함되는 ‘아동학대범죄’로 아동복지법 제71조 제1항 각 호의 죄(제3호의 죄는 제외)만을 규정하고 있을 뿐, 아동복지법 제74조의 죄는 이에 포함된다고 규정하고 있지 않다. 나아가 위 관계 법령 규정의 내용과 문언, 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 아동복지법 제74조의 죄가 아동학대범죄에 포함된다고 해석할 수도 없다. 결국 ‘아동복지법 제74조의 양벌규정으로 처벌받는 경우’는 ‘아동학대처벌법 제2조 제4호에 따른 아동학대범죄로 처벌을 받은 경우’에 해당하지 않고, 따라서 ‘아동복지법 제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우’에도 해당하지 않는다.

① 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다. 나아가 법은 사회의 보편타당한 규범으로서 원칙적으로 문언에 따라 통일성과 일관성이 유지되어야 하므로, 형벌법규가 동시에 행정처분의 근거 규정이 되는 경우 그 문언은 동일한 의미로 해석하여야 한다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 전원합의체 판결 등 참조).

아동학대처벌법에 의하면, ‘아동학대범죄’는 아동학대살해ㆍ치사(제4조), 아동학대중상해(제5조), 상습범(제6조) 등의 죄의 구성요건에 해당하고, 아동학대범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결이 선고되는 경우 수강명령이 병과될 수 있으므로(제8조), 어떠한 죄가 아동학대범죄에 해당하는지에 대하여는 엄격하게 해석하여야 한다.

② 구 영유아보육법 제48조 제2항 제2호는 어린이집의 원장 또는 보육교사가 제48조 제1항 제3호에 따라 자격취소처분을 받은 경우에는 그 취소일부터 10년간(금고 이상의 형을 선고받거나 집행유예를 받은 경우에는 그 집행종료ㆍ면제일 또는 집행유예 확정일부터 20년간) 그 자격을 다시 교부받지 못하도록 함으로써 매우 엄격한 제재 효과를 규정하고 있는바, 이처럼 기본권 제한의 정도가 강력한 제재적 처분의 근거 규정을 해석할 때는 엄격해석 원칙이 적용된다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두64371 판결 참조).

③ 양벌규정은 형사법상 자기책임주의의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 것이고, 아동복지법 제74조의 취지는 당해 법인이나 개인에게 형사처벌을 부과함으로써 사용인 등에 대한 지도의무를 강화하는 것에 그친다고 보아야 할 것이지 이를 어린이집원장 등에 대한 행정처분의 근거로 삼겠다는 취지로까지 해석하기는 어렵다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007두26568 판결 참조).

④ 구 영유아보육법 제46조 제1항 제1호 가목은, 어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우 1년 이내의 범위에서 그 자격을 정지시킬 수 있도록 규정하면서, 아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대행위로 이에 해당하는 경우에는 자격정지기간을 2년 이내로 규정하고 있다. 여기에 구 영유아보육법 제48조 제1항 제3호 및 아동복지법 제3조 제7호의2의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 어린이집의 원장이 아동학대행위를 한 경우 이로 인하여 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우에는 그 자격취소사유로, 처벌을 받지 않은 경우에는 일정 요건 하에 그 자격정지사유에 해당한다고 봄이 타당하다.

3) 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 그 사용인인 보육교사들이 신체적 학대행위 및 정서적 학대행위를 하였다는 아동복지법 제74조의 양벌규정에 따라 처벌을 받았을 뿐이므로, 아동복지법 제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우에 해당하지 않는다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않아 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 우라옥(재판장) 차영욱 조영인

4. 수원지방법원 2020. 10. 29. 선고 2020구합306 판결 [보육교사자격정지처분취소] 

수원지방법원

제4-3행정부

판결

사건 2020구합306 보육교사자격정지처분취소

원고 A

피고 오산시장

변론종결 2020. 10. 8.

판결선고 2020. 10. 29.

주문

1. 피고가 2020. 1. 29.<각주1> 원고에 대하여 한 보육교사 자격정지 2년 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이유

1. 처분의 경위(다툼 없는 사실)

가. 원고는 오산시 B 소재 C 운영의 D어린이집(이하 '이 사건 어린이집'이라고 한다)에서 만 3세의 영유아<각주2>들로 구성된 달나라2반을 담당하던 보육교사로서 같은 반 피해 아동 E, F(각 G 출생)에게 아래와 같은 정서적 학대행위(이하 '이 사건 (1) 내지 (14) 위반행위'라고 하고, 통칭하여 '이 사건 위반행위'라고 한다)를 하였다(수원가정법원 2020. 7. 21. 2020동버99 보호처분결정 참조).

​

​

나. 피고는 2020. 1. 30. 원고에 대하여 법 제47조 제1호, 아동복지법 제3조 제7호3), 영유아보육법 시행규칙(이하 '규칙'이라고 한다) 제39조 제2항, 별표 10 제3호 (가)목 1)에 따라 2년의 보육교사 자격정지 처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.

2. 중대한 정신적 손해

가. 관계 법령

법 제45조 제1항 제4호는 "보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자가 아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대행위를 한 경우 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치·운영자의 관리·감독 하에 있는 자가 아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대행위를 한 경우에는 설치·운영자가 한 행위로 본다."라고, 규칙 제38조 제1항은 "법 제45조 제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다."라고, 2019. 6. 12. 보건복지부령 제631호로 개정되기 전의 별표 9(이 사건 위반행위 당시 시행 중이었다. 이하 '구 별표 9'라고 한다) 제2호 (더)목 2)는 아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대행위로서 정신적 가혹행위를 한 경우 중 "가) 아동에게 중대한 정신적 손해를 입힌 경우 1차 위반 시설폐쇄"를, "나) 가)에 해당하지 않는 경우 1차 위반 운영정지 6개월"을 규정하고 있다.

법 제46조 제1호 (가)목은 "어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우에는 1년(아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대행위로 제1호 가목에 해당하게 된 경우에는 2년) 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다."라고, 법 제47조 제1호는 "보건복지부장관은 보육교사가 업무 수행 중 그 자격과 관련하여 아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대 행위로 고의나 중대한 과실로 손해를 입힌 경우에는 2년 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다."라고, 규칙 제39조 제2항은 "법 제46조 및 법 제47조에 따른 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 10과 같다."라고, 별표 10 제2호는 어린이집 원장의 자격정지 개별기준으로 (가)목에서 어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 손해를 입힌 경우로서 1) 영유아에게 중대한 정신적 손해를 입힌 경우에는 "1차 위반 자격정지 1년(아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대행위인 경우에는 2년)"을, 4) 그 밖의 경우에는 "1차 위반 자격정지 3개월"을, 제3호는 보육교사의 자격정지 개별기준으로 (가)목에서 보육교사가 업무 수행 중 그 자격과 관련하여 고의나 중대한 과실로 손해를 입힌 경우로서 1) 영유아에게 중대한 정신적 손해를 입힌 경우에는 "1차 위반 자격정지 1년(아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대행위인 경우에는 2년)"을, 3) 그 밖의 경우에는 "1차 위반 자격정지 2개월"을 규정하고 있다.

나. 인정사실

(1) 경찰은 이 사건 위반행위에 관하여 기소의견으로 검찰에 송치하였으나, 검사는 원고를 기소하지 않고 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제1항<각주4>에 따라 아동보호사건으로 처리하였고, 판사는 위 특례법 제36조 제1항 제4호<각주5>에 따라 원고에게 수강명령 24시간의 보호처분을 결정하였다.

(2) 오산시 가족보육과는 이 사건 위반행위에 관하여 이 사건 어린이집, 원장 C 및 보육교사 원고에 대한 처분에 관하여 내부 검토 후 피고에게 보고를 하였는데, 위 어린이집 및 C에 대하여는 중대한 정신적 손해를 입힌 경우에 해당하지 않는다고 보아 위 어린이집에 대하여 구 별표 9 제2호 (더)목 2) 중 나)를 적용하여 운영정지 6개월을, C에 대하여 별표 10 제2호 (가)목 4)를 적용하여 자격정지 3개월을 보고한 반면, 원고에 대하여는 중대한 정신적 손해를 입힌 경우에 해당한다고 보아 자격정지 2년을 보고하였고, 피고는 원고에 대하여 그대로 이 사건 처분을 시행하였다.

(3) 이 사건 (1) 내지 (5), (7) 내지 (14) 위반행위의 피해아동인 E에 대한 경기화성아동보호전문기관의 놀이평가보고서에 의하면, 위 위반행위로 인한 E의 심리적 외상은 크지 않다.

(4) 이 사건 (6) 위반행위의 피해아동인 F에 대한 위 기관의 보고서에 의하면, F은 쌍둥이 동생인 E에 대한 위 (3)항 기재 위반행위를 목격한 후 야뇨증상을 보이는 등 심리적 외상을 입었다.

[인정근거] 갑2호증, 을2호증, 을4호증, 을6호증, 을7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 별표 10 제3호 (가)목의 취지

위 관계 법령을 종합하면 별표 10 제3호 (가)목의 취지는, 보육교사가 업무 수행 중 그 자격과 관련하여 고의나 중대한 과실로 영유아에게 중대한 정신적 손해를 입힌 경우에는 자격정지 1년의 처분을 할 수 있되, 그러한 경우 중 아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대행위에까지<각주6> 이른 경우에는 가중하여 자격정지 2년의 처분을 할 수 있다는 것이다. 즉 아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대행위로 중대한 정신적 손해를 입힌 경우에는 자격정지 2년의 처분을, 아동학대행위가 아닌 행위로 중대한 정신적 손해를 입힌 경우에는 자격정지 1년의 처분을 할 수 있다. 따라서 중대한 정신적 손해를 입힌 경우가 아니라면 아동학대행위에 해당하더라도 별표 10 제3호 (가)목 1)을 적용할 수 없고 3)을 적용하여야 한다.

다. 판단

이 사건 위반행위는 아동복지법 제17조 제5호가 금지한 "아동의 정신건강 및 발달에해를 끼치는 정서적 학대행위"로서 아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대행위에 해당하나, 피해 아동들에게 "중대한 정신적 손해"를 입힌 행위로 볼 수는 없다. 이 사건 위반행위 대부분의 대상인 피해 아동 E의 심리적 외상은 크지 않다. 피해 아동 F의 심리적 외상은 이 사건 (6) 위반행위로 인한 것이라기보다는 E에 대한 위반행위를 목격함에 기인한 것인데, 원고에 대한 이 사건 처분사유가 F으로 하여금 E에 대한 위반행위를 목격하게 하였다는 것이 아닐 뿐만 아니라 직접적인 위반행위 대상자에게도 중대한 손해가 발생하지 않을 정도의 행위를 두고 그것을 목격한 자에게 중대한 손해를 입힌 행위라고 규범적 평가를 할 수도 없기 때문이다. 이는 아동복지법 제71조 제1항 제2호<각주7> 위반죄를 저지른 원고에 대하여 처벌 대신 보호처분결정에 그친 점이나 이 사건 어린이집과 그 원장에 대하여 중대한 손해를 입힌 경우에 해당하지 않는다고 판단된 점에 비추어 보아도 그러하다.

3. 결론

별표 10 제3호 (가)목을 적용함에 있어서 같은 목 3)을 적용하여야 함에도 같은 목 1)을 잘못 적용한 이 사건 처분에는 재량권을 일탈한 위법이 있으므로, 위 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다.

판사 송승우(재판장) 김상연 전기철