안녕하세요. 

16년 차 부동산 전문 법무법인(유) 라움 부대표 임영근 변호사입니다.

요즘 분양 정보는 대부분 미리 알아보고 모델 하우스를 찾아갑니다. 더우나 추우나  길게 늘어선 줄에 서서 내 집 마련의 꿈에 한 발짝 다가가기 위해 기다립니다. 집의 모양, 위치 등 많은 생각을 하면 그다음부터는 '자금' 등 실질적으로 알아야 할 일이 참 많죠?～ 그리고 분양자는 번호표를 뽑고 분양 상담사를 기다립니다. 궁금한 게 너무 많거든요.

법 없이 사는 사람도 한 번쯤 분양에 관심을 갖고 살죠? 오늘부터 분양과 관련해서 알아두면 좋을 법률 노하우, 분쟁 사례 등을 포스팅 합니다. 

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분양 분쟁 가이드-  시리즈 1

아직도 분양상담사의 설명만 믿고 분양계약을 하시나요?

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결론

분양상담사의 설명이 사실과 달라도 계약을 취소하지 못하는 경우가 많으니 계약 전 꼼꼼하게 살펴봐야합니다.

요즘 분양계약취소, 해제 관련 상담을 너무 많이 하고 있습니다. 그만큼 부동산 경기가 안 좋다는 반증이고 안타까운 사연들이 많아서 저도 마음이 안 좋을 때가 많습니다, 상담 중에 분양상담사의 개인적인 약속과 설명을 듣고 계약을 체결하였는데 이것이 사실과 다르다며 계약을 취소할 수 있는지 물어보시는 경우가 많습니다. 

분양사무실에서 상담사의 설명을 듣고서 계약을 할 수밖에 없는 상황에서 분양상담사의 설명이나 구두상 약속은 계약의 내용으로 되는 것이 합당해 보이기는 하는데요...그러나 현실은 그렇지가 않습니다ㅜ

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제가 상담한 사례의 예를 들어보겠습니다.

● 분양상담사가 해당 호수는 층고가 높아서 옆의 건물이 조망을 가리지 않는다고 하였으나

▷ 실제 시공된 건물에 조망이 가렸던 사안

● 분양계약을 체결하면 잔금 전에 전매를 성사시켜주겠다고 약속하였으나

▷ 잔금 시점까지 전매를 성사시키지 못하고 나 몰라고 했던 사안

● 신용상의 문제만 없으면 중도금 대출이 반드시 나오니 걱정 말고 계약을 하라고 하였으나

▷ 실제 대출 심사에서 소득부족으로 대출 거부가 된 사안

● 임대수익을 보증보험사에서 보험 증권으로 보증을 한다고 하였으나

▷ 실제 보증이 되지 않았던 사안

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● 점포 용도에 제한이 없다고 하였으나

▷ 제한이 있었던 사안 등이 있습니다.

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일일이 열거할 수 없을 정도로 분양상담사의 부적절한 설명과 약속으로 인한 폐해는 참으로 많았습니다.

그렇다면!!

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“분양상담사는 매도인 회사의 직원도 아닌데 법적인 지위가 어떻게 되나요?”

자, 수분양자가 분양계약을 체결하는 상대방은 매도인인 ‘갑’입니다. 그런데 이 매도인 회사는 직접 분양계약 체결을 위해서 수분양자를 직접 상대하고 설명하지 않습니다. 즉, 분양대행업체에게 용역을 주어 분양계약대행 업무를 위탁합니다. 그리고 분양대행사는 이 업무를 다시 재위탁하는 경우도 많습니다.

민법 제391조 [이행보조자의 고의, 과실] 전략~ 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다.

보통 소송에서 분양계약 체결 당시 분양대행업체 직원이 이러 저러한 거짓의 내용을 설명하여 이에 속아서 또는 분양계약을 체결했다면서, 분양대행업체 직원(분양상담사)은  채무자인 분양사(매도인)의 분양업무의 이행행위를 한 이행보조자라고 주장합니다. 이행보조자로 인정이 되면 분양상담사의 설명은 계약상대방인 분양사의 설명으로 인정이 되어 사기, 착오 취소의 가능성이 열립니다.

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즉, 이행보조자 지위 인정이 책임 추궁을 위한 첫번째 관문인 것이지요!

분양상담사의 이행보조자 지위 인정 여부에 관하여 우리 법원의 판례는 일관되지 않습니다. 

아래는 이를 긍정한 하급심 판례입니다. 

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민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니며, 채무자에 대하여 종속적 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없고, 이행보조자가 채무자와 계약 그 밖의 법률관계가 있어야 하는 것도 아니다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 비록 피고가 분양대행사(주식회사 K)의 용역계약자에게 직접 이 사건 분양계약대행에 대한 권한을 위임하였다거나 그들을 지시 또는 감독을 하지는 않았더라도, 1 피고가 이 사건 분양계약의 내용을 결정하였고, 분양대행사의 용역계약자들이 사용하는 홍보·광고 등 마케팅 정보와 기획도 최종적으로는 결국 피고와 협의하여 결정해야 할 사항이었던 사정, 2 분양대행사의 용역계약자들은 이 사건 분양계약의 판 촉·권유·상담부터 분양 계약서 작성 시까지 함께 하였고, 피고의 직원은 분양 계약서를 작성한 날 사실상 처음 원고들을 본 것으로 보이며, 원고들은 이 사건 각 분양계약과 관련한 내용을 대부분 분양대행사의 용역계약자들을 통해 문의하여 설명을 들었던 사정, 3 위와 같은 상황 속에서 분양계약을 체결하는 수분양자들로서는 분양대행사의 용역 계약자가 이 사건 분양계약에 관해 설명한 내용이 피고와 체결하는 이 사건 각 분양계약의 내용이라고 신뢰하였을 것으로 보이는 사정을 인정할 수 있다. 그런데 만약 이 사건에서 형식적인 분양대행 용역계약이 체결되었다는 사실만으로 피고의 책임이 부정된다면, 분양대행사의 용역계약자가 분양대행 업무를 수행하는 과정에서 고의·과실로 행하는 모든 행위에 대해 피고는 어떠한 책임도 부담하지 않게 되는 불합리한 결과가 초래되는 바 분양대행사의 용역계약자가 한 행위를 피고의 이행보조자로서 한 행위로 귀속시킬 합리적인 필요성이 인정된다고 할 것이어서, 결국 분양대행사(주식회사 K)의 용역계약자는 피고의 의사 관여 아래 분양대행 업무의 이행행위를 한 이행보조자라고 봄이 상당하다.”(대전지방법원 2018. 6. 20. 선고 2017가합101069 판결 분양대금 등 반환 참조)

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한편, 아래는 이를 ​부정한 하급심 판례입니다.

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민법 제391조에서 '채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다.'라고 규정한 것은, 이미 계약에 따른 채무를 부담하고 있는 채무자를 전제로 하여 비록 그 채무자 본인에게는 채무불이행에 대한 고의나 과실이 없다고 하더라도 이행보조자, 즉 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람에게 고의나 과실이 있다면 채무자가 그로 인한 책임을 부담한다는 내용일 뿐, 아직 계약이 체결되기 전 그 계약 체결을 위하여 사무를 보조한 사람의 행위에 따른 책임을 계약 체결 후 채무자에게 부담하도록 하는 규정이 아님은 문언상 명백한데, 설령 A가 피고의 분양업무를 보조하였다 하더라도, 이 사건 각 분양계약에 관한 피고의 이행보조자로 볼 수 없다.“(서울고등법원 2017. 11. 1. 선고 2017나2034514 판결 참조).

분양계약 체결 전이어서 분양사의 이행보조자가 아니라는 판례의 논리는 다분히 형식적이어서 문제의 소지가 있다고 봅니다. 

아무튼, 이행보조자의 지위가 인정된 경우, 분양계약서와 다른 내용 또는 없는 별도의 설명을 듣고 계약을 했는데, 이후  사실과 다른 경우 이를 취소할 수 있을까요? 

예를 들어, 물건이 너무 마음에 들어 분양계약을 체결하고 싶은데 본인 자금이 20% 정도밖에 없는 상황에서 분양상담사의 '80% 담보대출을 확정적으로 받을 수 있다'는 말을 믿고서 분양계약을 체결하였으나 실제 잔금 지급시기에 은행에 알아보니 50%밖에 대출이 나오지 않는 상황이라면 어떠할까요?

이는 보통 재판에서  동기의 착오 취소 문제로 다루어집니다~! 

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의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조사실이 어긋나는 경우라야 하므로, 표의자가 행위를 할 당시 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한 데 지나지 않는 경우는 표의자의 심리상태에 인식과 대조의 불일치가 있다고 할 수 없어 이를 착오로 다룰 수는 없다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다65317 판결 참조).

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분양계약 체결 당시에 분양상담사의 설명을 듣고서 향후 분양대금의 80%가 담보대출이 나올 것으로 기대하며 분양계약을 체결하였어도, 이는 장래 미필적 인식에 기초한 기대가 이뤄지지 않은 것에 불과하지 수분양자의 인식과 실제 대조사실이 어긋난 게 아니어서 착오 주장이 인정되지 않습니다. 

때문에 분양상담사의 장래 담보대출율과 조망권 확보 설명, 높은 수익률 보장 등의 내용은 법원에서 착오로 인정되기가 대체로 어려운 편입니다. 

위 대법원 판례는 실제 재판에서 매도인의 매우 강력한 무기로 작용하고 있습니다ㅜㅜ

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또한 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 참조).

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그리고 분양상담사의 분양가의 80%가 담보대출로 나오는 것을 보장한다는 내용은 분양계약서에 포함되지 않습니다. 보통 위와 같은 안내를 받고서 계약을 체결하는 경우, 이는 동기의 착오에 해당합니다. 

착오 취소는 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에만 인정되는데, 동기의 착오를 이유로 이를 취소하려면 위 사안에서 분양대금의 80%의 담보대출을 보장할 것을 분양계약의 내용으로 삼았다고 인정되어야 합니다. 

그런데 분양계약 체결 시 위와 같은 분양상담사의 설명을 분양계약의 내용으로 삼는 경우는 극히 드뭅니다. 

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수분양자가 분양상담사의 약속을 분양계약의 내용으로 편입시키기 위한 협의 또는 분양계약의 당사자인 매도인 회사 측에 이를 재차 확인하는 시도 등이 필요하며, 물론 객관적인 증거를 반드시 남겨 두어야 합니다! 증거가 없다면 재판은 이길 수 없다고 생각하시면 됩니다..

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자 어떠신가요? 법률과 실제 재판의 현실을 몰라서 지금도 재판에서 너무 많은 고통을 당하고 있는 수분양자분들이 많습니다. 

저의 블로그를 통해서 더 이상 고통 당하는 수분양자분들이 발생하지 않기를 희망합니다. 

가장 확실한 방법은 분양계약을 체결하기 전에 저와 같은 부동산 전문 변호사에게 면밀한 자문을 먼저 받는 것이겠죠~^^

내게는 일어나지 않을 일이라는 생각은 금물입니다. 일이 일어나고 법으로 해결이 된다고 해도 그 과정에서 써야하는 시간과 스트레스 등을 생각한다면 잠깐 시간 내서 알고 가야겠지요? 

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그럼 더 유용한 법률 상식과 경험을 들고 찾아오겠습니다.