(이어서 포스팅 할게요. 정관영, "헌법에 없는 언어(오월의봄, 2021)"에 포함되지 않은 글의 일부입니다)

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적법절차 원칙. 

법률의 절차적인 내용이 기본권을 침해했는지를 의심받는 경우에 적용하는 위헌심사기준이다. 

적법절차 원칙은 영국의 대헌장(Magna Carta, 1215년) 39조 중 “국법에 의하지 않고는 체포·구금·재산박탈·법익박탈·추방을 받지 아니 한다”는 내용에서 유래했다. 지금의 우리 헌법 12조 1항과 유사하다.

표현의 자유 같은 인권을 매우 중시하는 미국 수정헌법에 기본권 규정이 많을 것 같지만, 명문화된 기본권은 많지 않다. 

그래서 미 연방대법원은 예를 들어 사회권에 관련된 위헌 여부를 판단할 때 사회권 조항이 없으니 수정헌법 5조의 ‘적법절차 원칙(due process of law)’이나 14조의 ‘평등보호 조항(Equal Protection Clause)’을 자주 활용해서 위헌 여부를 따진다. 

미국에서 많이 활용되는 적법절차 원칙은 우리 헌법에도 규정되어 강조된다. 

헌법 12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

신체의 자유(12조 1항)에 규정된 적법절차 원칙은 입법, 행정, 사법을 포함하는 모든 국가작용에 적용된다. 

헌재는 신체의 자유뿐만 아니라 다른 자유권이나 절차권 같은 모든 기본권 영역에서 적용된다고 보았다. 

국가가 국민의 권리를 제한할 때는 그 권력 작용을 미리 알려주고 청문과 같이 자기 의견을 피력할 기회를 주어 적법한 절차를 보장하고 지키라는 것이 적법절차 원칙의 핵심이다. 아래 헌재 판례들도 같은 취지다.

"적법절차의 원칙은 공권력에 의한 국민의 생명·자유·재산의 침해는 반드시 합리적이고 정당한 법률에 의거해서 정당한 절차를 밟은 경우에만 유효하다는 원리로서, (중략) 이는 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 해석하여야 한다."

"법무부장관의 일방적 명령에 의하여 변호사 업무를 정지시키는 것은 당해 변호사가 자기에게 유리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있는 청문의 기회가 보장되지 아니하여 적법절차를 존중하지 아니한 것이 된다."