(이어서 포스팅 할게요. 정관영, "헌법에 없는 언어(오월의봄, 2021)"에 포함되지 않은 글의 일부입니다)

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비례와 형량 II

"국가가 행하는 국민기초생활보장법상의 생활능력 없는 장애인에 대한 최저생활보장을 위한 생계급여 지급이 헌법이 요구하는 객관적인 최소한도의 내용을 실현하고 있는지의 여부는 국가가 인간다운 생활을 보장함에 필요한 최소한도의 조치를 취하였는가의 여부에 달려있다고 할 것인바, (중략) 그러므로 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다." 

- 2004년 최저생계비 고시 사건(2004. 10. 28. 2002헌마328, 합헌) 등 다수 판례 -

뒤에서 살펴볼 미국산 광우병 쇠고기 사건에서는 기본권 보호의무의 위반 여부를 판단하는데 이때도 과소금지원칙을 적용한다. 

미국산 쇠고기를 수입하는 정부의 ‘고시’에 따른 정책이 국가가 국민의 생명, 신체, 안전을 지켜야 할 보호에 위반되는지 판단하는 경우를 보자. 

양팔저울 한쪽에는 ‘소비자의 생명, 신체, 안전이라는 기본권과 법익’을 두고 다른 쪽에는 ‘정책적 일관성, 외교통상 이익, 제3자의 영업의 자유라는 기본권’을 올려놓고 양 쪽의 가치를 비교하고 형량해서 결론을 도출한다. 

헌법학을 포함한 공법학에서 비례, 형량, 균형, 비교와 같은 말이 들어간 기준이나 원칙은 법이라는 저울에 상충하는 가치와 권리의 질량을 매달아보는 법적 가치판단의 측정방식이다. 

비례 원칙과 그 파생원칙인 법익의 균형성, 신뢰보호 원칙에서 정책적 공익과 신뢰한 사익을 형량하는 법익 형량 같은 것들이다. 충돌하는 여러 권리, 이익, 이해관계, 가치들을 저울 양쪽에 올려놓고 어떤 것이 법적으로 더 무거운지 잰다. 

궁극적으로 이러한 조정과정에서 모든 헌법문제를 포함한 공법적 판단의 기준은 이익 형량의 원칙으로 귀결된다. 

헌법소송에서도 개인주의적 사익과 공동체주의적 공익 중 어떤 가치 내지 이익을 더 중시하느냐에 따라 사건의 결론이 상이하게 된다. 

헌법이 기본권 실현을 위한 도구이자 사회 통합의 수단으로서 제 기능을 발휘하려면 대립하는 여러 가지 권리, 이익, 가치를 측정해서 합리적으로 조정하는 과정이 필요하다.