법률유보와 포괄위임금지

"토지재산권은 강한 사회성, 공공성을 지니고 있어 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무를 부과할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례성원칙을 준수하여야 하고, (중략) 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사용․수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다 할 것이다. 따라서 입법자는 (중략) 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다." - 헌재 결정례 중에서 -

아무리 환경 보호가 중요해도 정부가 자의적으로 그린벨트를 묶을 수는 없다. 

국회가 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률” 같은 관련 법률에 먼저 마련해놓고 법률에 정한대로 예측가능하게 해야 한다. 

기본권을 제한할 때는 법률이라는 법형식으로 정하라는 것, 적어도 중요한 내용은 국회가 논의해서 법률 영역에서 예상할 수 있는 내용을 확보하라 것이 ‘법률유보 원칙’이다. 

‘포괄위임입법 금지 원칙’은 법률이 하위 법령에 포괄적으로 위임하지 말고 법률에서 중요 내용을 정한 다음 구체적으로 위임하라는 것이다. 

대표적으로 박정희 정권 당시 그린벨트를 법률의 근거도 없이 하위법령인 도시계획법 시행규칙으로만으로 묶은 것은 법률유보 원칙과 포괄위임입법 금지 원칙의 위반이다.

법률이 ‘절차’가 아닌 실체적인 ‘내용’을 규율하는 경우에 사용하는 위헌심사기준은 앞에서 본 비례 원칙이 있다.

이 원칙은 기본권 제한입법의 수권규정이자 한계규정으로서 기본권 형성의 한계에 미달하거나 기본권 제한의 한계를 일탈하지 않게 만드는 헌법 37조 2항에서 도출한다. “필요한 경우에 한하여 제한할 수 있으며”라는 문언이 근거다.

헌법 37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

비례 원칙은 원래 경찰행정법 분야에서 국가가 경찰권을 행사할 때 남용하지 않도록 필요한 만큼만 공권력을 사용하라는 원칙이었다.

경찰이 무기도 없는 좀도둑을 잡으려고 곧바로 총을 쏘면 안 된다는 원칙이 발전해서 헌법, 행정법 등 공법 전체 영역에 확장됐다. 

모든 국가 권력 작용이 시민의 권리를 함부로 침해하지 않도록 비례적으로 합당하게 제한하려는 원칙이 됐다.

비례와 형량 1

비례 원칙은 크게 과잉(제한)금지 원칙과 과소(보호)금지 원칙으로 나눌 수 있다. 

기본권이 제한되는 정도를 심사하는 기준인 비례 원칙은 협의로는 ‘자유권에 대한 제한 입법’의 심사기준인 과잉금지 원칙이고, 광의로는 ‘사회권 같은 적극적 권리에 대한 형성 입법’의 심사기준인 과소금지 원칙을 포함한다.

과잉금지 원칙은 설명한 대로 입법목적이 정당한지, 입법수단이 적합한지, 기본권의 피해가 최소화됐는지, 지키려는 공익과 침해되는 사익 사이에 균형을 잃지 않았는지를 심사한다. 

특히 37조 2항에서 ‘필요한 경우에 한한다’는 것은 ‘피해의 최소성’ 심사를 직접 담는 문구다.

과잉금지 원칙은 자유권이라는 소극적 기본권에 대해 적용한다. 

공권력이 신체의 자유, 표현의 자유나 양심의 자유 등 정신적 자유, 재산권과 같은 사회경제적 자유를 ‘과잉해서 제한하는 것을 금지’하는 심사기준이다. 예를 들어, 택지소유상한제 사건, 그린벨트 사건, 3차 양심적 병역거부 사건에서 재산권 침해 여부를 심사할 때 이 원칙을 적용했다.

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자유권과 달리 적극적 기본권은 보장하려면 구체적인 법률과 제도를 만들어야 하는 구조를 가진다. 

그 기본권을 최소 수준 이상 보장하는지를 판단하는 과소금지 원칙을 심사기준으로 삼는다. 

즉 사회권, 절차권 같은 적극적 기본권에 대해서 국가가 그 기본권 보장 ‘제도를 과소하게만 만드는 것을 금지’해서 제대로 된 법률을 형성했는지를 판단하는 척도다. 

(앞에서 소개한) 1997년 생활보호법 사건, 2004년과 2012년의 국민기초생활 보장법 사건 모두 사회권의 대표 격인 인간다운 생활권에 대해 판단한 사건이어서 과소금지 원칙을 적용했다.

(이어서 포스팅 할게요. 정관영, "헌법에 없는 언어(오월의봄, 2021)"에 포함되지 않은 글의 일부입니다)