Q. 안녕하세요 변호사님, 저는 간병인협회를 통해 연결된 모병원에서 간병인으로 일하고 있습니다. 병원과 직업소개소와의 업무협약에 따라 병원에서 근무하고 있으나 병원의 취업규칙이나 인사규정의 적용을 받지는 않고 병원으로부터 업무수행 방법과 내용에 대하여 구체적 지시나 명령을 받고 있지는 않습니다. 제가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 궁금합니다. 

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A. 안녕하세요. 조정근변호사입니다. 문의 감사합니다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부의 판단기준에 대하여 판례는 아래와 같이 판시하고 있습니다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판​단하여야 한다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조).

병원에 근무하는 간병인은 병원과 직업소개소와의 업무협약에 따라 근무하고 있으나 취업규칙이나 인사규정의 적용을 받지 않으므로 사용자가 간병인 교체 이외에 징계처분을 할 수 없고, 업무수행 방법과 내용에 대해 구체적 직접적 지시 또는 명령을 했다고 보기 어려우며, 사용자가 환자로부터 간병료를 진료비와 함께 수취하기는 하나 이는 간병료 수취를 대행해 준 것에 불과한 점 등을 이유로 근로자로서 자격이 인정되지 않습니다.