Q : 안녕하세요. 변호사님, 저는 서울 광장동에 있는 OO상가에서 공인중개업(부동산)을 하고 있는 사람입니다. 문제는 같은 상가에서 기존부터 부동산을 하고 있는 사람으로부터 영업금지가처분 소송이 들어왔습니다. 저는 상가에 들어올 때 소유자로부터 상가 내 업종 제한이 있다는 말을 전혀 들은 바가 없었습니다. 그리고 상가 내 회칙이라는게 있다고는 하는데, 그러한 회칙을 누가 만들었는지, 관리단 규약인지도 전혀 모르겠습니다. 저는 어떻게 대응하여야 하는 것인지요?

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A : 문의감사합니다.

​모든 국민은 직업선택의 자유를 가지며(헌법 제15조), 이러한 직업선택의 자유로부터 직업수행의 자유 또는 영업의 자유가 파생되어 나온다고 할 것입니다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91누2762 판결 ; 대법원 2010. 10. 14. 선고 2008다13043 판결 등 참고). 사안과 같이 업종제한으로 국민의 직업선택의 자유 또는 영업의 자유를 제한하기 위해서는 법률에 근거가 있거나(헌법 제37조 제2항), 또는 당사자 간의 약정이 있어야 한다고 볼 것이지만, 그러한 경우에도 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 반하는 법률행위로서 무효라고 할 것입니다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결).

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판례는 기본적으로,

첫째, 관리단 규약에 의한 업종제한을 인정합니다. 그리고

​둘째, 명시적 또는 묵시적 합의에 의한 업종제한을 인정합니다. ​ 

​따라서, 첫째, 관리단 규약이 적법하게 제정된 바 없어서 무효일 경우, 업종제한은 근거없는 것으로서 역시 무효에 해당할 것이며, 둘째, 명시적 합의는 물론(주로 계약서에 특약으로 나타남), 묵시적 합의, 즉 최초 임대인과 이후 임대인 간의, 그리고 임대인과 임차인 간의 업종제한의 묵시적 합의가 있어야 한는데 그러한 합의가 전혀 없다면 역시 업종제한은 무효가 되는 것입니다.

​판례는,업종제한은 수분양자 또는 구분소유자에게 해당 업종에 관한 독점적 운영권을 보장하는 의미가 내포되어 있으므로 “관리단 규약”제정절차를 통하여야만 하는 것으로 보고 있습니다(대법원 2012.11.29. 선고 2011다79258 판결). 그리고 판례는 상가 임차인이 업종제한 관련한 회칙을 따르기 위해서는 그 회칙이 구분소유자 및 의결권 4분의 3 이상의 찬성결의가 있어야 한다는 점을 분명히 하고 있습니다(대법원 2006.10.12. 선고 2006다36004 판결).

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따라서 귀하께서는 관리규약이 적법하게 제정되었는지(집합건물법에 따라 관리단 집회에서 구분소유자 4분의 3 이상, 지분 4분의 3 이상의 찬성요건이 반드시 갖추어져야 함) 확인하시고, 또한 기존부터 이전 소유자들간에 업종제한의 합의가 있었는지 살펴보셔서 대응하시면 될 것입니다. 한편, 같은 건물 내에 혹시라도 같은 업종의 영업이 기존부터 이루어지고 있다면 이는 업종제한이 없다는 중요한 증거로 활용될 수 있을 것입니다.

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