형법은 정당방위를 위법성 조각사유로  규정하고 있어, 

정당방위로 인정되는 경우에는 벌하지 아니합니다. 

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 형법 제21조(정당방위) 

① 현재의 부당한 침해로부터 

자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.

② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 

정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

국가법령정보센터

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대법원 2023. 11. 2. 선고 2023도10768 판결은

항소심에서 상해죄 유죄가 인정되었던 사건에 대해

정당방위를 인정하고 무죄 취지로 파기 환송 판결을 하였습니다. 

이 판결의 사안은 

피고인이 코치로 근무하는 복싱클럽에서 관장과 회원이 회원등록 취소 문제로 다툼을 하는과정에서 관장이 회원의 멱살을 잡아당기거나 바닥에 넘어뜨린 후 목을 조르는 등 관장과 회원이 뒤엉켜 몸 싸움을 벌였는데, 

코치인 피고인이 이를 지켜보던 중 회원이 왼손을 주머니에 넣어 불상의 물건을 꺼내 움켜쥐자 회원의 왼손 주먹을 강제로 펴게 함으로써 회원에게 약 4주간의 치료가 필요한 좌 제4수지 중위지 골절상을 입혔다는 상해의 공소사실로 기소되었던 사안이었습니다. 

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피해자였던 회원이 꺼냈던 물건이 만약 흉기였다면,

검찰도 수사과정에서 정당방위로 인정하여 불기소 처분을 했었을 것으로 예상됩니다. 

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그러나, 

이 사건의  경우 피해자가 꺼내어 움켜 쥐었던 물건은 '휴대용 녹음기'였습니다. 

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검찰의 기소에 대해,

1심 법원은  ‘피해자가 호신용 작은 칼 같은 흉기를 꺼내는 것으로 오인'에 정당한 이유가 있다고 보아 무죄를 선고하였으나, 

2심 법원은 피고인이 피해자에게 상해를 가하였음은 물론 그 행위 가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 보아 유죄 판결(벌금 200만원)을 선고한 사안이었습니다. 

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이에 대해 대법원은 피고인이 공소사실 기재 행위를 할 당시 죄가 되지 않는 것으로 오인한 것에 관하여 ‘정당한 이유’를 부정한 항소심 판결이 위법하다고 보아, 무죄 취지로 파기 환송 판결을 선고했습니다. 

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대법원은 피고인의 수사기관부터 원심 법정에 이르기까지  ‘피해자가 호신용 작은 도구 같은 흉기를 꺼내는 것으로 오인하여 이를 확인하려고 했다.’고 진술하고, 피해자 역시 수사과정에서 ‘피고인이 상해를 입힐 의도가 있었다고 생각하지는 않는다. 내가 쥐고 있던 물건이 무엇인지 확인하기 위해서였다고 생각한다.’라고 같은 취지로 진술했고, 실제로 피해자가 가지고 있었던 ‘휴대용 녹음기’와 피고인이 착각했다고 주장하는 ‘호신용 작은 도구’는 크기·길이 등 외형상 큰 차이가 없어 이를 쥔 상태의 주먹이나 손 모양만으로는 양자를 구별하는 것이 쉽지 않았으므로, 당시 피고인은 피해자의 주먹이나 손 모양만으로 그가 움켜쥔 물건이 무엇인지조차 알기 어려웠던 것으로 보여, 피고인의 입장에서는 피해자가 움켜진 물건을 육안으로 확인하기 전까지는 그것이 관장에게 치명적인 손상을 가할 수 있는 위험한 물건에 해당할지도 모른다고 생각할 만한 합리적인 이유가 있었던 것으로 판단하였습니다.

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특히, 대법원 판결문에는 "수사기관도 이러한 정황을 모두 고려했기에 원심에서 공소장을 변경하기 전까지 공소사실에 피고인이 한 행위의 이유·동기에 관해 ‘위험한 물건으로 착각하여 빼앗기 위하여’라고 기재했는데, 이러한 수사기관의 인식이야말로 당시 상황에 대한 객관적 평가이자 피고인이 피해자의 행동을 오인함에 정당한 이유가 있었음을 뒷받침하는 사정에 해당하고, 제1심이 피고인의 행위에 위법성이 없다고 판단한 주된 이유이기도 하다. 사정이 그러한 이상 비록 원심에서 공소장변경을 통해 이 부분 기재를 공소사실에서 삭제하였다고 하여 수사기관의 당초 인식 및 평가가 소급하여 달 라질 수 없음에도, 원심이 마치 그 삭제만으로 처음부터 그러한 사정이 존재하지 않았 던 것처럼 '피고인이 피해자의 손에 있는 물건이 흉기라고 오인할만한 별다른 정황도 보이지 않는다.'라고 단정한 것은 형사재판에서 범죄사실에 대한 증명 및 유죄 인정의 첫 걸음에 해당하는 것이자 검사에게 증명책임과 작성권한이 있는 공소사실 내지 그 경정 혹은 변경의 의미에 대한 올바른 평가라고 보기도 어렵다."라고 판시하였습니다. 

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이 대법원 판결을 보면서,

법조인으로서, 형사법 전문 변호사로서 처음 드는 생각은

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공소사실에조차 

피고인이 한 행위의 이유·동기에 관해 

‘위험한 물건으로 착각하여 빼앗기 위하여’라고 기재하는 사건에 대해

검찰의 역할과 사명에 비추어 굳이 

이 사건을 반드시 기소해서 처벌해야 할 필요가 있는지 의문이 들었습니다.  

검사 선서

 

나는 이 순간 국가와 국민의 부름을 받고

영광스러운 대한민국 검사의 직에 나섭니다.

 

공익의 대표자로서

정의와 인권을 바로 세우고

범죄로부터 내 이웃과 공동체를 지키라는

막중한 사명을 부여받은 것입니다.

 

나는 

불의의 어둠을 걷어내는 용기 있는 검사,

힘없고 소외된 사람들을 돌보는 따뜻한 검사,

오로지 진실만을 따라가는 공평한 검사,

스스로에게 더 엄격한 바른 검사로서,

 

처음부터 끝까지 혼신의 힘을 다해

국민을 섬기고 국가에 봉사할 것을

나의 명예를 걸고 굳게 다짐합니다.

 

검사 선서에 관한 규정

피고인의 마음도 자신의 행위로 범죄자가 되어야 한다는 것을 받아들일 수 없어 

억울하고, 정당방위는 도대체 어느 경우에 인정되는 것인지 법을 이해하기 어려웠을 것입니다. 그래서 피고인은 국선변호인을 쓰면서도 기필코 대법원의 상고까지 끝까지  판단을 받아야겠다는 마음이었을 것입니다. 

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끝까지 무죄 판단을 받기 위해서 상고를 하였던 피고인의 노력과,

국선변호 사건에서도 최선을 다해 대법원의 파기환송 판결을 이끌어냈던 변호인께 경의를 표합니다. 

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이번 대법원 판결이

검찰 및 수사기관에서도 

사건 처분에 있어 처벌 위주로만 접근 하는 시각에서 탈피하여,

정당방위 인정 여부 역시 수사기관의 권한임을 잊지 않고 

우리 사회의  이웃과 공동체를 위해 처벌이 필요한 사안인지에 대해

더 숙고하는 계기가 되길 바랍니다.  

형사 사건으로 수사 및 재판으로 어려움을 겪고 있으시면

피고인의 마음과 입장을 이해하면서,

법조인의 전문성과 경륜으로 

사실과 법리를 다투어 검사와 판사를 설득해낼 수 있는

형사법 전문 박종우 변호사의 조력을 받으시길 바랍니다.