[헌법상 법치주의에 따른 행정기본법상 원칙의 이해]

정관영 외 4, (분쟁해결을 위한) 행정기본법 실무해설, 신조사, 2021, 20-22쪽(정관영 집필부분)​

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국가는 헌법에 따라 국민의 기본권을 최대한 보장하기 위해 구성되었고, 국민의 이익을 보호하기 위해 존재한다. 즉 권력이 함부로 권익을 침해하지 못하도록 해야 한다. 국민이 가지는 기본권을 최대한 보장하려면 국가가 기본권을 제한하는 것을 최소화해야 하는 것이다. 국가안전을 보장하기 위해서나 공공복리, 질서유지를 위해 기본권을 제한해야 하는 불가피한 경우에만 제한하도록 한다. 이는 대한민국헌법(이하 ‘헌법’) 제37조 제2항을 포함한 헌법 전체의 핵심 내용 중 하나이며, 법치주의 또는 법치국가의 원리라고 불린다. 

헌법상 법치주의는 본래 국가 권력 작용이 자의적으로 남용되는 것을 방지하여 시민의 기본적 인권을 보장하려는 것에서부터 출발하였다. 따라서 헌법상 법치주의에서 파생되는 원칙 또는 심사기준들은 모두 이러한 인권 보장이라는 목표에 복무하려는 것이다. 법치주의에서 파생되는 원칙은 대표적으로 권력분립 원칙, 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호 원칙, 법률유보 원칙, 적법절차 원칙 등이 있다. 

제정된 행정기본법은 헌법상 법치주의에서 파생되는 원칙들을 구체적으로규정한다. 행정기본법은 법치행정의 원칙(제8조), 평등의 원칙(제9조), 비례의 원칙(제10조), 권한남용금지의 원칙(제11조), 신뢰보호의 원칙(제12조), 부당결부금지의 원칙(제13조)을 규정하였다. 이 원칙들은 행정법학의 학설과 판례에 따라 인정되어 온 행정법상 불문원칙으로 통상 설명된다. 이하에서는 행정법상 원칙으로서의 설명을 염두에 두면서 헌법상 법치주의의 관점에서 체계적으로 정리한다. 

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국가 권력 구조의 측면에서 먼저 본다. 국가권력은 권력분립 원칙에 따라 입법, 행정, 사법으로 나뉘며 이는 권력 상호 간 견제와 균형을 통한 권력 남용을 방지하여, 국민의 기본권을 보장하기 위한 것이다. 행정기본법에서는 행정청은 행정권한을 남용하거나 그 권한의 범위를 넘어서는 안 된다는 권한남용금지의 원칙(행정기본법 제11조 제2항), 행정작용은 법률에 위반되지 않아야 하고 법률의 근거룰 두어야 한다는 법치행정 원칙, 법률우위의 원칙으로 법치주의에 따른 권력분립 원칙이 구현된다(제8조). 나아가 적극적으로 행정청은 법률상 의무를 성실히 수행해야 한다는 성실의무도 규정되었다(제11조 제1항). 물론 제11조의 성실의무 및 권한남용금지 원칙은 민사법의 대원칙인 신의성실의 원칙의 행정법상 반영이기도 하다. 

실체적 내용의 측면에서는 비례 원칙이 규정되었는데 이는 헌법상 자유권 분야의 위헌심사기준이자 공법의 중요 원칙인 과잉금지 원칙의 반영이다(행정기본법 제10조). 사회권이 구체화되는 급부행정법 분야에서 적용되어야 할 과소금지 원칙이 명문상 구체적으로 반영되지는 않은 것으로 보인다. 또한 행정법상 불문원칙이었던 부당결부금지 원칙은 비례 원칙과 구별되어 발전했지만, 일정한 관련이 있는데 함께 입법되었다(행정기본법 제13조). 헌법 제11조에 규정된 평등 원칙은 행정기본법 제9조에 규정되어, 평등 원칙이 헌법에 기반한 것이면서도 실정법률상 원칙임을 명확히 하였다. 헌법에서 기본권이 아닌 헌법상 이익의 보호를 위해서는 신뢰보호 원칙을 적용해서 심사를 하는데, 행정법상 일반원칙이었던 신뢰보호 원칙도 입법되어 법률상 신뢰이익에 대한 행정권력으로부터의 보호를 명문화하였다(행정기본법 제12조).

법형식의 측면에서는 법률유보 원칙을 명문화하여 국민의 권리를 제한하는 경우 등에는 법률에 근거를 두어야 한다고 명시하였다(행정기본법 제8조). 또한 일반 국민이 행정 입법의 내용을 쉽고 명확하게 이해할 수 있도록 쉽게 만들어져야 한다는 명확성의 원칙, 법령 규정은 다른 법령과 조화되어야 하고 상호 간에 충돌되지 않아야 한다는 체계정당성의 원리가 반영되었다(행정기본법 제28조 제2항 제2호 및 제3호).

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절차의 측면에서는 기존 행정절차법이 별도의 일반법으로 존재하므로, 행정기본법에서 자세한 내용은 없다. 다만 행정의 입법활동은 헌법과 법령등에서 정한 절차를 준수하여야 한다고 규정하여, 헌법 판례에서 인정되는 적법절차 원칙을 둔 것이라 해석할 수 있다(행정기본법 제38조 제1항).