Q. 우리에게는 손녀딸이 있습니다. 

원래는 딸이 아이를 키우고 있었는데, 남편과 이혼 소송중에 딸이 사망하여

저희가 손녀를 키우고 있습니다. 

그런데 아이 아빠란 사람이 아이를 보러오지도 않고 양육비를 지급하지도 않는 상황입니다. 

그래서 저희는 친권상실심판 및 미성년 후견을 심판 청구하였습니다. 

아이는 저희가 기를 작정인데, 문제는 제가 곧 은퇴를 하게된다는 것입니다. 

아이를 키우는데에 돈이 한두푼 드는 것이 아닌데, 아이 아빠에게 양육비를 청구할 수 있을까요?

A. 안녕하세요. 황소영 변호사입니다. 

양육비의 청구는 양육자가 비양육자에게 아이를 양육하기 위한 금액에 관하여 청구하는 것입니다. 

이혼소송을 하게 될 시, 미성년의 자녀가 있다면 반드시 협의해야하는 사항입니다. 

이때 양육비는 과거에 발생한 양육비와 더불어, 앞으로 발생할 양육비에 관하여도 청구할 수 있습니다. 

해당 사건의 경우, 아이의 어머니 역시 이혼소송을 진행하며 

법원으로부터 사전처분 결정을 받아, 매월 70만원씩 양육비를 지급받았습니다. 

그러나 문제는 아이의 어머니가 사망한 이후 보내오던 양육비를 지급하지 않은 것이었죠. 

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이 사건에서 아이의 아버지가 양육비를 지급하지 않겠다고 한 것은

아이의 아버지가 이미 법원의 결정에 의하여 양육권이 제한되었고, 

이때문에 미성년 후견인인 조부모가 아이를 기르고 있었기 때문입니다. 

앞으로 발생할 양육비에 관하여 후견인이 비양육권자에게 청구하는 것은 법에 정해져 있는 것이 아니니 자신은 양육비를 줄 수 없다고 주장했습니다.  

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실제로 미성년 과거 양육비의 경우에는 미성년후견인은 비양육친을 상대로 민사상 부당이득반환청구권을 행사해 그 상환을 구할 수 있습니다. 

그러나 장래 양육비의 경우 현행 민법, 가사소송법상 입법공백으로 인해 미성년후견인이 비양육친에 대해 미리 양육비를 청구할 수 있는 방법이 없습니다. 

이에 따라 1심법원은 단순히 미성년 후견인일 뿐인 조부모가 사위를 상대로 양육비를 청구할 수 없다고 보았습니다.​

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 제2조(가정법원의 관장 사항) 

① 다음 각 호의 사항(이하 “가사사건”이라 한다)에 대한 심리(審理)와 재판은 가정법원의 전속관할(專屬管轄)로 한다.

2. 가사비송사건

나. 마류(類) 사건

3) 「민법」 제837조 및 제837조의2(같은 법 제843조에 따라 위 각 조항이 준용되는 경우 및 혼인의 취소 또는 인지를 원인으로 하는 경우를 포함한다)에 따른 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경, 면접교섭권(面接交涉權)의 처분 또는 제한ㆍ배제ㆍ변경

법제처-가사소송법

제837조(이혼과 자의 양육책임) 

①당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. 

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다.  

1. 양육자의 결정  

2. 양육비용의 부담  

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법  

③ 제1항에 따른 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사(意思)ㆍ연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다. 

④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다.  

⑤ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ㆍ모ㆍ자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다. 

⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다. 

법제처-민법

제99조(당사자) 

①자(子)의 양육에 관한 처분과 변경 및 친권자의 지정과 변경에 관한 심판은 부모중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다. 

② 면접교섭권의 처분 또는 제한ㆍ배제ㆍ변경에 관한 심판은 다음 각 호의 자들 상호간에 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다. 

1. 부(父)와 모(母)  

2. 자를 직접 양육하지 아니하는 부(父) 또는 모(母)의 직계존속과 자를 직접 양육하는 부(父) 또는 모(母)  

③제1항의 심판을 청구함에 있어, 부모 아닌 자가 자(子)를 양육하고 있을 때에는, 그 자를 공동상대방으로 하여 자(子)의 인도를 청구할 수 있다. 

법제처-가사소송규칙

조부모는 이를 받아들일 수 없어 항고하였고, 

2심에서는 민법 837조를 유추적용하여 양육비에 관하여 일부 인용했습니다. 

상대방의 재항고로 해당사건은 대법원까지 가게 되었는데요. 

대법원에서도 가정법원이 부모의 친권 중 양육권만 제한해 미성년후견인으로 하여금 양육권을 행사하도록 결정한 경우 

부부가 이혼할 때 자녀에 대한 양육책임과 관련한 사항을 규정한 민법을 유추적용해 미성년후견인도 비양육친을 상대로 양육비심판청구를 할 수 있다고 판단했습니다. 

이것은 미성년자의 권익 보호를 최선으로 여기는 법원의 곧은 신념이 담겨있는데요

대법원은 미성년 자녀의 복리를 위해 부모의 친권 중 양육권을 제한하고 

직권으로 미성년후견인을 선임했음에도 

위와 같이 장래 양육비를 미리 확보할 수 없는 문제로 

피후견인을 충분히 보호ㆍ교양할 수 없게 되는 것은 

친자법의 기본 이념인 ‘자녀의 복리’와 

이를 위해 개정을 거듭해 온 민법의 취지에 반한다고 보았습니다. 

미성년후견인은 가정법원의 후견인 선임결정에 따라 피후견인을 양육할 임무를 맡는 사람일 뿐이고, 

피후견인에 대하여 그 부모와 같은, 친자관계의 본질에서 유래하는 부양의무를 부담하는 사람은 아닙니다. 

그렇기 때문에 오히려 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’보다 양육비의 적시 확보가 더욱 절실하다고 볼 수 있습니다. 

만일 양육비를 적시에 용이하게 확보하지 않는다면 후견 사무에 부재가 올 수 있고,

이는 곧 미성년자의 권익이 침해될 수도 있는 사안입니다. 

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그럼에도 미성년후견인이 비양육친에게 양육비심판을 구할 수 없다면

가사소송법이 자녀의 복리를 위해 양육비에 관하여 특별히 마련한 위 규정들이 

미성년후견인이 부모를 대신하여 그 자녀를 양육하는 경우에만 차별적으로 적용되지 않는다고 보는 것은 합리성이 없고 사회적 정의관념에 현저히 반하는 것이 됩니다. 

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위와 같이 미성년 자녀가 부모의 혼인공동생활 가운데 성장할 수 없고 

친권으로부터 양육권이 분리되는 상황의 유사성이 있는 미성년 후견인이

자녀의 복리를 위하여 비양육친에 대한 양육비청구를 하는 경우에는

그 청구를 긍정하는 것이 정의관념에 부합하겠지요.  

이에 따라 대법원은 민법 제924조의 2에 따른 친권의 일부 제한으로 미성년 자녀에 대한 양육권한을 갖게 된 미성년후견인도 

민법 제837조를 유추적용하여 비양육친을 상대로 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3)에 따른 양육비심판을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다고 판시하여 

재항고를 기각하고 원심판결을 확정지었습니다. ​

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본 판례는 입법공백의 상황에서 법원이 실정법의 입법정신을 살려 분쟁의 실효적·종국적 해결을 위해 바람직한 방향을 제시한 최초의 판결인만큼, 

앞으로의 미성년 자녀의 복리를 위하는 법원에 대한 귀추가 주목됩니다.